二 文献述评

（一）西方人类学视野中的纠纷研究

纠纷作为法律人类学研究的重要内容，自马林诺夫斯基的田野调查开始，就成为法律人类学家了解初民社会法律制度和社会控制的重要基石。在此，笔者围绕纠纷的定义、纠纷的过程、纠纷的解决、话语及意义这几个关键主题进行回顾和分析。

1.纠纷的定义和功能

尽管从马林诺夫斯基开始，人类学家就开始关注纠纷，并对此进行了大量的田野调查，但是关于“纠纷”概念的界定，人类学家却受到了颇多的诟病，批评者们认为人类学家并没有成功地将纠纷与其他形式的冲突区别开来。[5]虽然社会学家和法学家给纠纷做了许多准确且可操作化的定义，但是人类学家却更乐于从行动者或当事人的角度，以一种模糊和宽泛的形式来定义和界定纠纷，即纠纷中的一方认为受到了伤害（包括经济、名誉或身体），并且认为另一个人（或另一方）应该为此负责，或者应该为此受到惩罚。[6]尽管这样的界定非常含糊和宽泛，但是任何社会都有被其成员共同理解的生活方式、行为方式，即哪些行为可以被接受，哪些行为不能被接受，因此人类学家对纠纷问题的研究丝毫没有受到纠纷概念界定不清的影响。

传统的法律人类学家在小规模的无国家社会或者原始部落中收集到的纠纷案例，多是发生在同一个群体内部、没有明确阶层区分的个体之间，因此人类学家往往将纠纷看成两个平等主体之间的冲突，忽略了来源于阶层和统治者等不对称权力关系的冲突。而今，当人类学家开始“乘坐地铁到达田野点”时，就需要扩展纠纷对象之间的关系类别，具体可以概括为以下三类情况：第一，纠纷的双方是平等关系；第二，纠纷双方跨越了不同的阶层，例如雇员和雇主；第三，涉及政治权力的纠纷，即卷入纠纷的包括统治者或其代理人。[7]

纠纷是对秩序的破坏，人类学家在对纠纷的研究中总是试图探寻纠纷如何被解决以及破坏的秩序、断裂的社会关系如何被恢复。而盖茨对爱尔兰的青年俱乐部的研究却发现，往往当旧有规则和秩序被纠纷破坏时，另一种新的规则和秩序就会得以建立。纠纷运作可以导致参与者产生新的阶层或新的领导层，打破原有的限制他们的阶层。纠纷在破坏团结的时候，也能成为另一种新的凝聚剂，它能使这些来自不同背景的人凝聚成新的群体来对抗共同的冲突对象。[8]

2.纠纷的过程

对纠纷过程的分析，自20世纪60年代之后成为法律人类学研究的重要主题。[9]内德（Nader）在1965年的一篇法律人类学文献回顾中，指出今后的研究重点应该从对法和规则的关注转向对纠纷过程的关注，即从“规则中心”转向“过程中心”。她认为法律人类学应该抛弃那些构建宏观理论的梦想，切实深入地研究社会生活中真实的人及其行动。[10]在随后的十几年里，内德带领学生就纠纷过程开展了大量的田野调查，取得了丰硕的研究成果，从而在20世纪70年代将纠纷过程研究推向了高潮。

纠纷过程的研究是将纠纷处置和纠纷程序看作核心主题。在此研究路径下，纠纷的结果并非一个固定不变的或能够直接预见的东西。当法律人类学家开始用纠纷研究替代以往的法律研究时，相应的“纠纷”成为法律人类学研究中的主要概念，而“法”这个概念则退到次要位置。在这种分析框架下，学者对概念和规则的研究也逐渐放到了对程序、策略和过程的研究之后。而纠纷中以非法官和裁判的身份介入的第三方，也是吸引法律人类学家开始向“过程中心”转向的一个主要原因。在梅因的《古代法》一书中，梅因将裁决作为最基本的纠纷解决方式。从部落社会年长的族长到维多利亚高等法庭的法官，梅因看到的只是第三方在纠纷解决中做出的决定。在法律的进化中，纠纷的解决方式只是从古老的公断到文明社会下的司法裁决。[11]当法律人类学家进入“田野”追踪纠纷过程时，他们发现第三方的角色并不是单一的，除了裁决人之外，他们还可以是信息传递者或调解人。纠纷当事人在这个过程中的决定和策略以及作为调解人的第三方的技巧、威望等因素都可以影响到纠纷的结果。纠纷的解决过程是一个动态变化的过程，卷入其中的人也绝不是被动的、等待宣判的人，而是积极的、有策略的、理性的人。另外，法律人类学家眼中的纠纷并不局限在法庭等正式的官僚体制内，还包括民间的没有递交到法庭上的纠纷。

支撑纠纷过程分析的重要方法是延伸个案研究方法，该方法最初是西方法律人类学家在菲律宾和非洲的部落社会观察发现的一种地方性的纠纷调查和处理办法。作为一种研究方法论，延伸个案相当于一种以整体论来发现“事实”、确定“性质”和做出相应裁决的方法。[12]格拉克曼（Gluckman）赞扬延伸个案方法是一种新的社会人类学的工具，他说：“这种新的分析方法将每个案例看作是在社会系统和文化背景下一个正在进行的个人和群体社会关系的一个阶段。”[13]爱泼斯坦（Epstein）认为案例方法是调查纠纷处理、法律规则和法律概念等问题时最好的田野技术，在对纠纷进行过程分析的时候可以将案例看作是延伸个案方法应用过程中的一个案例材料。[14]

20世纪80年代以来，在法律人类学的研究中我们看到更多的研究不是和过往的研究截然分裂，而是将新的研究与以往的研究进行对照，从而发现地方社会中法律和规范的变迁。越来越多的法律人类学家开始意识到，规则和过程作为人类探究社会秩序的两条重要路径，不应该是被割裂开来相互排斥的，而应该是相互补充的。[15]因为规范和行动原本就是互相渗透的一体，一方面人们在纠纷中利用规则，通过对规则的解读，采取策略从而达到自己的目的；另一方面规则又约束着纠纷过程，随着社会背景的变迁，当规则发生改变时，人们又会根据新的规则采取新的策略。[16]摩尔（Moore）在《作为过程的法律》一书中展示出了融合规则与过程两种路径的决心，[17]而后她又对查加（Chagga）的法律变迁进行了历史研究。该研究展示出传统的法律是如何随着政治经济环境的变化而变化，并且通过某些方式与过去保持一致的。[18]卡姆罗夫（Comaroff）和罗伯茨（Roberts）在对非洲茨瓦纳（Tswana）社会纠纷的研究中指出，以往使用单一路径造成的弊端，即“规则中心”的研究路径片面强调结构和制度而忽略了过程，使得研究处于一种静止的状态，看不到纠纷事件中的变化和发展；而“过程中心”又没有给予社会文化秩序足够的注意，使得人成为精明算计无所不能的人。事实上当地的规范体系在茨瓦纳人的日常生活中发挥着重要作用，它规制了人们日常的行为和互动，但同时茨瓦纳人也会在纠纷过程中为了争夺稀缺资源或维护名誉而竭尽全力地改变规则的应用。[19]随后在对纠纷过程的研究中，人类学家多是将规则看作是由一系列参考点组成的结合体，在纠纷过程中它们作为一种象征意义持续不断地被建构，在这里看不到规范和行动的断裂与对抗，它们构成了一种辩证发展的关系。

3.纠纷的解决

纠纷的解决形式作为一个更具有实践意义的研究议题，一直是法学家和政治学家关注的焦点。但与他们的功利性目的不同的是，人类学家关注纠纷的初衷来自对“异类”部落或社会中秩序能够维持的信心。人类学家相信在这些看似没有国家法律和现代科层管理体制的“异类”部落或社会存在着它们自己独特的维持秩序的方式以及调解矛盾冲突的手段。

（1）纠纷解决方式

对于纠纷的解决形式，尽管人类学家总结了许多不同的类型，但终究不外乎斗争（fighting）和商谈（talking）两大类。学界普遍认为斗争比商谈更早，随着社会进步，商谈将成为主要的纠纷解决办法，而且以纠纷解决为目的的商谈较争斗更具规则主导性。对于国家社会来说，中央权力的管理者们并不赞同将斗争看作是合理的纠纷解决办法，他们坚决反对纠纷双方采取暴力的复仇行动。他们认为只有管理者才具有裁决纠纷的权力，而纠纷双方必须服从这种裁决。因此对于殖民地区或新兴的民族国家，中央政权部门正在试图扩大他们的权力，建立更加完善的法庭和司法体系。

受到社会学理论的影响，格利佛将政治型和司法型两种理想类型看作是纠纷过程的两极。[20]博汉南言简意赅地将冲突的解决归为两种基本类型，即法律和战争。[21]但是博汉南的这种分类方式常常会让人产生一种错觉，即认为斗争的发生是由于没有可以遵从的规则，或者对规则不遵从而采取的冲动行为。但在人类学家对无国家的小型部落的研究中发现，许多对抗和斗争是发生在正式场合，如宗教仪式上，而斗争也是遵循部落规则进行的，甚至是一种制度化的纠纷解决手段。黛尼特（Danet）则将是否使用语言作为纠纷解决形式分类的标准：如身体攻击、求助超自然力量、使用法术和回避属于不使用语言的纠纷解决形式；而羞辱、调解、论辩、协商等方式属于使用语言的纠纷解决形式。[22]

最后人类学家依据有无第三方在场和第三方的性质，将纠纷解决方式归结为以下三类：第一，仅有纠纷当事双方参与的谈判；第二，通过中立的调解人的帮助；第三，将纠纷交给一个仲裁方去做裁决。[23]调解人或中间人的参与，使得纠纷成为三方参与的过程。调解人的作用并不是要强加一个结果给纠纷当事人，而是作为一个传递信息的桥梁或通道来帮助纠纷当事人自己找到解决的办法。在整个调解过程中，调解人所采取的调解方式是非常多样的，可以通过加强纠纷双方的沟通、提供建议、劝说，甚至是哄骗、威胁、利诱等手段，其目的只有一个，就是促进纠纷的解决，使双方都能心平气和地接受这个结果。当调解失效的时候，纠纷往往被交到仲裁方手中由其做出裁决，而当事双方必须服从这个裁决。裁决人分为公断人（arbitrator）和审判者（adjudicator）。前者是受到纠纷当事人的邀请，其权威来自自身的品格、资历或辈分，其义务出面来对纠纷做个了断；但后者则是职业型的裁决人，其权威是由职位赋予的。格利佛（Gulliver）在对非洲社会的社会控制的研究中发现，不管是只有当事双方参与还是加入了调解人的谈判，其最终的决定权都在当事人的手中，即使这个过程有支持者的力量和调解人的斡旋，存在着各种各样讨价还价的情况。但如果将纠纷交到裁决人手中，那么当事人就失去了对纠纷结果的控制，只能听任裁决人的裁决结果。[24]而这一点也恰好与梅丽20世纪90年代在美国基层法院调查时发现的结果相似：“原告利用法律的象征性权力来加强自己在与熟人的纠纷中的力量，但当问题进入法院以后他们就失去了对这种象征性权力的控制。”[25]当然实际生活中的纠纷过程远远比人类学家所描述的更为复杂，相应的纠纷的解决方式也不局限于以上所提到的类别。

在对纠纷解决方式的总结归纳后，人类学家开始关注究竟有哪些因素影响人们选择纠纷的解决方式。特别是当人类学家将研究视野转向工业化社会内部后，他们希望能够清楚地勾勒出一个关于纠纷解决方式、纠纷原因以及纠纷当事人之间关系的图。在他们的研究中发现，由金钱引起的纠纷，更趋于采取调解和补偿的解决方式；而由人身攻击和侮辱引起的纠纷，更趋于采取诉讼的方式。女性较男性更趋于采取和平的纠纷解决方式。东亚的文化看重和谐和避免冲突，在这种文化背景下的人们更乐于使用间接的非冲突的方式来解决纠纷。欧洲人则更崇拜公平平等的价值观，如果能够带来公平的结果，他们更乐于使用对抗性的纠纷解决方式。[26]在美国的中产阶级中，当邻里或亲戚朋友之间发生纠纷时，人们更倾向于使用回避的方式来解决纠纷，而将纠纷带入法庭则会使当事人的名誉一落千丈。与中产阶级形成对比的则是底层的劳工群体，他们更倾向于将纠纷带进法庭，希望通过法律来增强自己在纠纷中的力量。在农村和牧场地区，主导的价值观是自给自足、个人负责和邻里互助的劳作方式，因此非正式的社会控制形式非常重要，如自助、小声议论、忽略隐忍而尽量避免诉讼。[27]

（2）替代性的非诉讼纠纷解决机制

法律多元主义的出现是对国家法中心主义的回应，即反对法学界提出的只有国家法才是法律论断。事实上，如多元主义者所声明的一样，在处理纠纷问题上国家法并不是唯一的，甚至在维护社会秩序上也并非如其所宣称的那样有用。为了反对法律的中心主义，马林诺夫斯基提出在无国家社会中，社会规范扮演了和法律规范同样重要的作用，这些没有成文的规范就像国家法律一样。[28]长期以来法律人类学家始终将纠纷研究的重点放在原始部落社会，其研究的成果极少受到其他学科的重视。随着世界范围内意识形态多元主义的盛行，坚持文化多元主义的人类学也开始加入了这种趋势。在此基础上，美国当代著名人类学者格尔茨提出了法律是一种“地方性知识”这一被各专业领域学者广泛认同和不断引用的命题。在20世纪80年代后，法律人类学家将纠纷的研究重心转向西方发达社会内部，开始关注与正式的法律文化并存的、民间的、大众的法律文化。

受到经济、法律力量以及学科发展等多种因素的影响，西方国家特别是美国掀起了一股研究替代性纠纷解决机制、寻求庭外公正的热潮。对于那些致力于进行司法改革的法学家和社会科学家来说，人类学家关于纠纷研究的民族志资料中大量非诉讼的纠纷解决案例以及形式多样的纠纷解决方式和社会控制手段，为他们的庭外非正式纠纷解决研究提供了丰富而翔实的素材。[29]如内德所说：“法律是社会控制的一种形式，但并不是最为必要的形式。”当她将视野从原始部落转向美国当代社会时，她将某消费者投诉机构作为新的田野点，通过对300份投诉信件的分析，以及对商业、政府、协会和媒体等各个领域的补偿机制的调查，分析美国社会各种纠纷调解机构的特点和效果，试图建立一种更加合理而有效的投诉解决机制。[30]

在这股浪潮的推动下，美国、英国等西方国家建立了大量的社区司法中心，试图推进替代性非诉讼机制的发展和普及。尽管人类学家对现代工业社会纠纷研究的关注点始终是那些非正式的法律过程（如谈判、调解），以及非正式的法律设置（如小额诉讼法庭），但在看到这场轰轰烈烈的替代性纠纷解决机制运动时，他们并没有显示出丝毫的欣喜。内德不无担忧地认为，在一个民主社会法律是否具有合法性，取决于它是否面向每一个需要法律的人，而如此强势推行的调解机制也许会在实践中失去其最初的目的。[31]菲尔斯丁纳（Felstiner）比较了西方工业社会和传统部落社会的区别，认为不应该完全照搬部落社会的纠纷解决机制，因为纠纷解决机制是植根在社会生活的土壤之中的。例如在现代化的都市中，要想找到了解当事双方背景且能够被双方信服的调解人非常困难，对于城市人来说，选择避让也许是更加有效的方式。[32]

4.语言、意义——纠纷研究中的话语分析

进入20世纪90年代后，话语分析成为纠纷研究的主要议题和方法。这种转向主要受到两个方面的影响：一是意义和权力成为纠纷过程研究的新理论生长点；二是法律人类学研究的跨学科发展趋势。

纠纷过程分析作为法律人类学研究法律现象、探寻真实法律生活的根本方式，在经历了几十年的发展后，学者们已经逐渐从对纠纷过程的阶段划分和纠纷当事人的策略等问题转向了对意义和权力的关注，即将纠纷过程看作是法律系统和行动者创造和改变意义的过程。伴随对法律过程中意义建构的关注，学者开始转向对法律设置中的语言方式的研究，例如法庭上或律师办公室里的语言、诉讼人的话语、证人证言等。这里的“话语”一词来源于福柯，它是连接法律设置中的语言与权力关系的重要桥梁。[33]在近20年来，梅丽（Merry）、格林豪斯（Greenhouse）、尹崴森（Yngvesson）、菲尔斯丁纳（Felstiner）、汉顿（Hayden），梅纳德（Maynard）等学者就法律与语言问题在美国社会进行了大量的研究。另外一些学者将视野转向西方世界之外的国家，如布瑞内斯（Brenneis）分析了斐济地区的冲突管理中的话语形式，比尔麦斯（Bilmes）分析了泰国在纠纷调解过程中的语言特点，乔治和怀特（Watson-Gegeo ＆ White）揭示了太平洋地区冲突过程中话语的变化。[34]从法律多元主义的角度出发，学者们对比了法庭语言和非正式环境下的语言以及法律专业人士的语言和普通人的语言之间的差异，[35]而这种差异可能会削弱诉讼人在法庭上的表达力量以及说服法官的能力。

随着各学科的发展，而今各个学科之间理论、方法、研究成果的相互借鉴已经成为一种新的发展趋势，人类学对纠纷问题的研究也不例外。如在前面提到过的法学家和政治学家借鉴人类学家对纠纷解决方式的田野调查结果，人类学家借鉴社会学的理论将非洲社会的控制形式分为政治型和司法型两类。而其中语言学或者社会语言学对人类学的影响不可低估，话语分析成了法律人类学对纠纷研究的另一个重要路径。

在语言学和人类学的文献中，对语言分析有许多不同的定义。有的关注于语言作为一种抽象系统的形式特性，有的关注于语言作为一种影响社会结果的工具。随后在20世纪60～80年代，大量的语言人类学家和社会语言学家尝试建立一种新的系统的理论来整合语言的形式和功能两个方面。[36]随着这些研究的进展，一种新的趋势出现了：超越正式的语法结构或工具主义者的功能分析，语言已经嵌入在了社会创造之中。对语言的功能分析，并不在于去揭示那些已经存在的社会类别，而是去锻造、更新、替换、破坏各种社会纽带。[37]在法律领域，这种语言的社会创造性最为明显，因为在这里由于人们对法律的理解、解读、表达而影响到的社会结果太多了。

法律领域给关注语言研究和话语分析的社会科学家们提供了一个可以验证语言和社会权力之间关系的地点。许多学者的实证研究显示，法律语言确实能够影响社会关系和社会结构。例如，心理语言学家证实：语言可以影响对目击证人的可靠性的评价以及陪审团对指示命令的理解。[38]康利（Conley）和欧巴尔（O' Barr）发现在法庭上某些讲话方式可能会损害证人证言的可靠性，如讲话过程中过多地使用“我想、好像、有点、可能、啊、呀、嗯”等削弱语言肯定性的词语。他们将话语风格归纳为“有力型”和“无力型”两种模式，根据对陪审团的调查发现后者明显比前者缺乏权威性和可信性，即“无力型”的语言特点会降低一个证人被相信的机会。而女人、低社会阶层的人多为“无力型”语言风格，男人、高社会阶层的人多为“有力型”语言风格。[39]通过对文献的回顾可知，学界已达成一个基本共识，即语言结构和它所表达的意义对法律结果起到重要的作用，尽管人们看不到它。

在现代社会中，人类学家的“他者”是那些非主流的、被忽略的、非专业法律人士的普通诉讼人。与法学家和政治学家关注强势的、主流的、正式的法律话语不同，从事话语分析的法律人类学家更想听到那些被正式法律话语掩盖的弱势群体和边缘人群的声音，如妇女、少数种族、底层劳工、外行的普通诉讼人等的声音。法律人类学的话语分析在方法和理论范式上的不同之处可以归为以下三类：其一，以分析语言形式为主，如具体的语法、句法和某些词语的使用以及语气、语调的变化，该类研究偏重社会语言学的分析，以定量分析为主，并附有一定的心理试验。如柏克-塞利格森（Berk-Seligson）对美国双语法庭（西班牙语/英语）翻译的调查，[40]康利和欧巴尔对法庭证人话语风格的研究。其二，关注语言及其与之相连的社会、政治、经济背景，语言为他们透视社会过程的窗户，通过对语言的分析可以发现其背后的真实世界。该类研究延续功能主义的传统，语言作为反映社会现实的工具，为法律人类学家们研究那些无法直接观察到的、理解中的、变化中的法律过程提过了可能。其三，以分析语言的内容为主，尽管依旧采用人类学的田野调查和深入观察的方法，但研究的对象却变成了语言这扇“窗户”本身。该类研究并不具体分析语言的形式，而是从结构主义的角度出发，对语言采取整体的理解和把握，从而发现语言背后的思维方式和结构，如康利和欧巴尔在《规则与关系》一书中所提到的“法律话语的民族志”方法。[41]

通过人类学家的话语分析，我们看到的不再是冰冷的、呆板的、僵硬的、毫无生机的法律过程，而是一个充满意义的、富有情感的、不断变化的，有着抗争、妥协和较量的法律过程。法律人类学家对法律过程中语言和话语的关注，给我们提供了倾听那些被忽略的、被淹没的、被转换的、被扭曲的普通诉讼人的声音的渠道，也为那些致力于提高审判满意度、推进法律改革的法学家们寻找现代法律的“病因”提供了实证材料。

5.总结与反思

在法律人类学经历了梅因的进化论、马林诺夫斯基的田野调查、霍贝尔的典型案例、格拉克曼和博汉南的法学家和非法学家的两大派别之争，以及“规则中心”和“过程中心”的转向，进入20世纪90年代，呈现给大家的是一个越来越包容的法律人类学。对现实社会的关注，对政策的反思，已不再是人类学家所逃避的主题。尽管西方法律人类学的纠纷研究已经走过了最辉煌的鼎盛期，但在此过程中，法律人类学家们从事的大量田野调查，获得的巨大成果，对于我们今天思考纠纷问题依然有用。当下的中国正经历着西方发达国家曾经经历过的道路，只是我们面对的情况更为复杂。但这移自西方的法制究竟是否适宜中国这块古老的土壤，现代法制就真的是一剂放之四海而皆准的“万能药”吗？法律并不是立法者、法学家坐在书斋凭借想象或者照搬西方已有的那些高度理性化、抽象化的写在法典上的条条框框，法官也不能按照法典对案件做出判决，再辅以国家的强制力量就可以解决任何的纠纷。法律是要运用到人们的日常生活中去的，法律的实践不仅决定了案件的审判结果，也影响着人们对法律的信心。

具体到本研究，尽管笔者选择了“民事转刑事的案件”作为研究个案，但是案例背后的纠纷却是笔者研究的主要议题。早期的人类学家眼中的“他者”只是停留在了说着不同种语言的原始部落，进入20世纪80年代我们看到了一个越来越包容的法律人类学。人类学家的与时俱进，带领大家走进了身边的“田野”，关注在社会主流之外那些“弱势的他者”，通过法律多元主义，突破了人们对法律界定的局限，格尔茨的“地方性知识”让我们重新正视地方本土的规则和传统。今天的中国社会存在着传统与现代、东方与西方、德治与法治等多元法律文化，而这种法律多元的状态势必会给我们的社会控制、秩序维持带来一定的困难，如何合理解决纠纷，恢复因纠纷破坏的社会关系，对于构建和谐社会至关重要。重温西方法律人类学关于纠纷的研究成果，必然会对我们思考今天的中国社会有所启示。

（二）国内乡村纠纷研究的贡献与不足

近年来由于社会变迁民间纠纷增多，国内掀起了民间纠纷研究的热潮，农村纠纷问题也吸引了法学、社会学、人类学等不同学科的关注。这些学者不仅在理论上尝试建构中国社会的理论体系，同时他们也进行了大量的实地研究，获得了许多珍贵的第一手资料，这不仅加深了对纠纷根源的探究，也为更加有效合理地化解矛盾、解决纠纷提供了实践依据。总体上可以依据学科不同将这些研究分为以下几类。

第一类，从历史的角度出发，分析古代中国社会的纠纷解决。以瞿同祖的《清代地方政府》，滋贺秀三和岸本美绪的《明清时期的民事审判与民间契约》，梁治平的《论清代习惯法：社会与国家》、《寻求自然秩序中的和谐》为代表。这几部著作都是以明清社会为背景，分析官方的法与民间的调解。梁治平主要从典籍入手，进行历史分析，侧重于对法律文化进行阐释，试图“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。[42]黄宗智从司法档案入手，着力于展示法律制度和调解机制究竟是如何运作和实践的，他注意到官方表达和民间表达的不同以及清代民事审判中表述与实践的背离，提出“表达与实践背离”的理论假设，并提出了“第三领域”概念。[43]在他们看来，纠纷及纠纷的处理与规范之间存在某种内在的相互关联和动态作用，由此会影响整个秩序的维系与变动。他们常用的分析方式是在对秩序的整体关照下，进行微观剖析。一方面通过类型化的纠纷及纠纷处理过程来认识该范围内规范和秩序的存在形态；另一方面又从特定秩序整体的角度去把握一个个的纠纷或某几类纠纷。侧重于辨析“法”与“非法”之间的关系，以及“法”意义上的秩序与“非法”意义上的秩序。

第二类，从法学的角度出发，反思法律话语的强势地位。以北京大学的朱苏力教授为先，他提出法治建设应当注重中国实际情况。法学领域里研究者讨论最多的是以审判为中心的法院法治文化。在他们看来，由特殊的制度规定和程序保障的法院审判代表更客观、更透明的“法的解决”。这是微观秩序层面的“法治”得以建立的必由之路，整个社会的“法治”应以微观层面的“法治”的不断实现为前提。苏力借鉴社会学的研究方法，对基层法院进行实证调查，通过对具体纠纷案例的剖析，试图设身处地地理解具体的法律运作机制的历史正当性和合理性。针对农村中的“私了”现象，他认为“私了”并不是因为人们不知法，而是人们知法的同时要规避法。认识规避现象应考虑自然空间、人文空间、社会空间对法律和权力实际运作的影响。[44]赵晓力、强世功对陕西某农村某起借贷案件的分析，深入揭示了法律作为话语的霸权性、权力的非对等性对解决纠纷过程的影响。[45]

第三类，以人类学、民族学的视角，采用田野调查方法，将纠纷的产生和解决与当地文化、习俗联系起来。如周星对彝族地区特有的“死给案”进行文化和习俗的分析。[46]张冠梓讨论了南方山地民族地区，存在着法律多元主义的格局，即国家统一法、民族地方自治条例及民族固有法并存的状态，探索了如何调适三者之间的冲突，即如何恰当地处理法的国家属性与民族属性之间的关系。[47]另外，不少学者分析了社会变迁过程中的少数民族习惯法，如《云南少数民族民间法在现代社会中的变迁与作用》《百年来苗族习惯法的遗存、传承与时代性变化》。部分人类学学者将视野放在当代的农村社会，以实地的田野调查、具体案件来研究法律与民间规则，法的工具作用与社会作用冲突的文章以及研究民间调解的专著和论文。赵旭东著的《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，通过对华北村落纠纷解决进行法律人类学的考察，认为国家的法律条文、政府的权力运作、民间的习俗惯例以及村庙的超验权威等都对民间纠纷的解决发挥作用，并且它们调解的方法和原则是相互重叠和相互吸纳的。因此，纠纷的解决是多元权威参与下的结果， 绝不存在一种纯粹的习惯法，国家法律的运作也不是单纯的具有法律的独立性，而是有民间的习俗渗透其中。[48]朱晓阳研究了一个边远村庄中集体对越轨的惩罚是如何运作的，解释了惩罚在特定社会语境中的文化意义，并在整个研究中展现了国家法和村落社区法之间的冲突。[49]杨方泉围绕一个村落之中不同族姓之间的争斗，以土地纠纷为主线，探讨了长时期华南乡村的权威结构及其变迁。[50]人类学“整体论视角”在此过程中发挥了重要作用，这一视角强调社会整体中的部分对于社会整体的维持的功能，即强调社会因素之间的相互关联对于构成一个整体的意义。乡村生活中的人、物、社会与文化等方面的任一因素都可能构成乡村治理的内生基础，也都是乡村治理得以进行的条件。

第四类，以社会学的视角，从国家—社会模式出发，从社会转型或现代化的角度揭示中国乡村社会纠纷处理过程中国家与社会的互动关系。针对中国社会转型的现实情况，一些学者对替代性纠纷解决机制在中国发展的状况、困境及出路等问题进行了探讨。郭星华等对中国农村居民发生的纠纷的现状与类型进行了实证研究，指出农村纠纷存在三种解决途径，即社会网络、政府部门和司法机构。[51]另外，社会学利用问卷调查的优势，进行了大量的实证研究，获得了丰富的数据资料。如2001年，中国人民大学法律社会学研究所开展了“北京城市居民的法律意识与法律行为”的调查。2002年，中国人民大学法律社会学研究所进行了“中国农村居民法律意识与法律行为”的抽样问卷调查，调查涉及我国6个省份，进行了3000份抽样问卷调查，为我国公民法律意识研究提供了大量实证资料。

华中科技大学中国乡村治理研究中心自2004年成立以来，就农村纠纷问题，在全国多个省份进行了大量的实证调查，研究成果颇丰。如陈柏峰在淮北李圩村的调查发现，随着传统社会的伦理秩序、面子机制等对“气”的有力平衡机制的日益失效，人们在村落生活中越来越肆无忌惮地释放“气”，从而造成村庄纠纷激增。[52]他通过中国文化心理学中的“面子”一词，将村民生活中的有关“面子”的“给予”“亏欠”与法治社会中的权利、义务联系起来，以此分析“面子”在农村纠纷中的作用。在另一篇文章中，陈柏峰又继续补充了不同地域的农村在有关“面子”的竞争上的差异。[53]董磊明基于对河南宋村所做的实地调查，较为系统地考察了乡村社会纠纷的大致形态、调解机制的基本逻辑及变迁轨迹。乡村社会的结构混乱，使其内生出了对普遍性规则的需求。在越来越具有现代性特征的乡村社会，国家法律已日益成为维护社会秩序、促进社会和谐、保障新农村建设不可或缺的力量，“迎法下乡”已有了现实需求。[54]

通过对不同学科就纠纷问题研究成果的回顾，我们可以看到，近些年来，无论是追溯历史上的民间纠纷解决机制与秩序维持机制，还是直接探讨习惯法、民间法及其与国家法的相互关系，抑或是通过对纠纷个案的实证研究，来理解特定场域中法律、规范是如何被实践、被运用，这些研究都体现了学者对“法”的反思、对规则和秩序的不懈追求，以及蕴含其中的价值关怀。但是我们在这些逐渐清晰的纠纷当事人的声音中，却忽略了性别的差异，在对纠纷的理解中，我们只看到了单一化的男性的角色，却看不到来自另一半，甚至是与纠纷关系更密切的女性的身影，而这也正是笔者在本研究中着力想要补充的。

（三）关于女性犯罪问题的研究

社会科学领域对女性犯罪的研究，主要是将其看作一个具体的犯罪类别。由于女性生理的特殊性，以及是社会、文化、环境等因素的制约，长期以来，女性犯罪的比例都远远低于男性。而且女性犯罪的种类主要为性犯罪，在其他类别的犯罪中，女性往往充当了男性罪犯的工具或从犯。因此，女性犯罪在整个犯罪学研究领域都处于被忽略的位置。学者们在研究犯罪问题时，很少区别男性犯罪和女性犯罪，而大多数不做明确分类的研究，都是以男性为研究对象。

1.西方女性犯罪学研究

最早对女性犯罪进行系统分析的是犯罪实证主义学派创始人——意大利犯罪学家龙勃罗梭和他的学生菲利，他们于1895 年开始深入关押女犯的监狱进行观察和分析。他们指出女性犯罪物性因素作用的结果，女犯是一种“假男人” 体格，和男人相似，尤其是她们的头盖骨、脑和肌肉的力量。[55]当然龙勃罗梭和菲利的“天生犯罪人”的观点在今天看来已显偏颇，因为他们忽略了社会和文化的因素对人的行为的影响。20世纪20年代美国社会人类学家和社会心理学家威廉·托马斯（William Thomas）搜集了报刊、书籍、法庭档案甚至私人信件中有关女子犯罪的材料，分析了约3000个案例，对个体做了心理学和文化学研究。在《不适应的少女》一书中，托马斯指出女性犯罪主要是女性爱和性的需要未及时得到满足所致。基于这种认识，他指出：女性卖淫的原因主要是因为她们需要爱。此外，他还指出，女性犯罪（他认为，女性犯罪多为性犯罪）的另一个原因是：她们通过这种方式以打破束缚她们的传统约束。如果一旦除去这些约束，女性将是最乐于为所欲为的。因此，他主张一些社会福利机构应尽早地介入那些处于早期违法犯罪阶段的少女的生活，反对将她们过早地从一些社会关系中分离。另外，他强烈反对妇女解放，因为他认为这样会不可避免地导致女性违法犯罪的急剧增长。尽管当时的犯罪学依旧延续了传统犯罪学的“生物因素观”，但由于那个时候恰逢美国社会转型时期，因此，社会因素对犯罪的影响，也成为犯罪学家不可回避的现实。如托马斯所说，“在美国现代化的初期，稳定性不再是事实。准确地说，空间通信和工业系统显现出来的物理和生物科学的巨大发展，已经使世界改头换面。人类社会领域里的不协调，实际上是由于它的发展速度没有与机械世界的进步成正比。以科学为基础的物质世界的进化发展得如此之快，以致扰乱了以常识为基础的人类社会领域”。[56]

总体而言，女性犯罪在整个犯罪中，特别是在被国家司法机关处理的犯罪中，所占比例很低，为10%～20%。龙勃罗梭提出“冰山”理论来解释这种现象，认为女性犯罪实际上并不是特别少，但被处理的却很少，犹如浮出水面的一小部分冰山顶。20世纪50年代，美国犯罪研究者波拉克（Pollack）使用和发展了“冰山”理论，他认为在社会上几乎发现不了女性犯罪，因为大多数女性犯罪是隐藏着的。女性在生物学上就具有掩饰性，并且在社会化过程中形成了这种行为方式；同时，由于妇女在犯罪中更多充当教唆犯，而较少充当执行犯，她们总是利用性来操纵男性以达到自己的目的；此外，刑事司法机构人员也较不愿对她们采取强硬的处罚行为，由于这些原因，女性犯罪受到掩饰，被司法机关处理的犯罪行为很少，如同冰山上漂出的一角。换而言之，也即男性以敬重妇女、济弱扶贫的“骑士精神假设”，促使女性的犯罪行为得到掩盖。虽然“骑士精神假设”具有一定程度的推定与假设成分，但也反映出客观上可能存在着的某种倾向。

虽说从20世纪70年代中期以来，部分犯罪学家加大了对女性犯罪的研究力度，但绝大多数的主流犯罪学理论仍是以男性犯罪为研究的出发点和归结点，很少顾及女性犯罪的独特性，而是假设这些犯罪学模式也适用于女性犯罪。英国犯罪学家伯克（Burke）指出“20世纪晚期犯罪学被形容为‘在所有社会科学领域内最具男性主义色彩的学科’”。[57]诞生于20世纪六七十年代席卷西方的妇女解放运动在大力推进妇女解放和男女平等的过程中，逐渐形成了比较成熟的女性主义理论，并渗透到其他社会科学领域。近年来在欧美各国，女性主义对犯罪学的发展有着深远的影响，它不仅对传统犯罪学提出了批评和质疑，并且将女性主义的理念运用于犯罪学之中解释女性犯罪现象。女性犯罪学不限于以女性犯罪人作为其研究对象，它还包括用女性主义诠释犯罪学。这不仅有利于对女性犯罪问题的研究，也有利于犯罪学理论本身的自我完善。[58]

随着犯罪学科自身的发展，女性主义犯罪学呈现理论整合的趋势，在坚持既有认识的基础之上，综合以往生物学、心理学、社会学以及法学的最新学术成果，将犯罪学理论整合以解释女性犯罪的特点并提出相关的犯罪控制和预防对策。

2.国内女性犯罪学研究的现状和不足

国内在近现代最早对犯罪问题展开实证研究的是严景耀，他于1927年开始在北平第一监狱进行实地考察，又于 1928～1930年在燕京大学执教期间，率领学生对20个城市的犯罪情况进行调查，收集各种犯罪类型的案件300多件，从12个省份的监狱记录中整理出一批宝贵的统计资料。1934年，他在美国芝加哥大学写成《中国的犯罪问题与社会变迁的关系》，尽管当时他的研究是针对社会整体的犯罪情况，但在研究中仍然提到一些关于当时女性犯罪的基本情况，而这对资料相对缺少的女性犯罪研究来说显得弥足珍贵。[59]

从新中国成立一直到20世纪80年代，对于犯罪现象的专门研究都处于停滞阶段。80年代以后，由于犯罪问题日益严重，极大地损害了改革开放的成果，这使得犯罪学研究的重要性被提升，对犯罪问题的研究开始兴起。就女性犯罪研究来说，自1989年以来，国内出版了《女性犯罪论》[60]《女性心理与犯罪》[61]《女性违法犯罪解析》[62]等多本专著和不计其数的学术论文，对女性犯罪的现状、特点、规律进行了客观总结和描述，对女性犯罪的原因、根源也从微观和宏观角度进行了剖析。据相关数据显示，尽管当下中国女性犯罪数量仍然远低于男性犯罪，但其增速较快而且造成的社会危害深远。女性犯罪的种类主要集中在诈骗、盗窃等侵犯财产类；拐卖儿童、故意杀人、故意伤害等侵犯人身类；赌博，协助组织卖淫，引诱、容留、介绍他人卖淫罪等妨害社会管理秩序类， 以及贪污、挪用公款等职务犯罪。[63]研究者主要从女性犯罪者的生物特征、心理状态、道德品质、知识水平、法律意识、家庭背景、社会化过程等来解释女性犯罪的原因。[64]随着改革开放步伐的加快以及社会转型的全面深化，中国女性在社会方方面面的影响日益凸显，一些学者开始探讨社会结构变迁对女性犯罪问题的影响。如吴满峰、陈沙麦认为我国当前急剧的社会变迁，带来了社会角色的变迁、社会地位的分化、社会整合力的减弱以及社会流动的加速，这是造成当代女性犯罪不断上升和蔓延的重要原因。[65]周玉将女性犯罪增多归结为社会变迁，社会变迁使得传统思想对女性的多重约束与现代角色的高度要求相矛盾，造成女性的角色冲突。[66]有学者发现，女性犯罪较其他人群的犯罪有一个明显特点，就是从被害人向加害人的“恶逆变”。历史、经济、社会以及女性自身身体特征等方面的原因，造成了女性被动的弱势地位，使得一些女性在家庭生活中长期遭受歧视、虐待。由于消极的不良情绪的长期积累，急于摆脱当前不幸处境，或者出于对人生的绝望，导致了“恶逆变”，最典型的案例就是不堪忍受家庭暴力的杀夫案。[67]

从总体看，由于对犯罪的科学研究起步较晚，所以我国对女性犯罪的研究现在仍处于起步阶段。通过对女性犯罪研究领域权威性、综合性的相关著作和论文中的理论成果加以评析，笔者认为还存在以下不足。

第一，缺乏本土化的女性犯罪理论。虽然国内每年关于女性犯罪的研究不计其数，但是多数的文章都是照搬西方犯罪学理论来解释当下的中国问题。这些研究既没有确切可信、信息翔实的数据资料，也没有来自真实世界的田野调查，其结论多是将一些不完整的案例信息加以综合。要构建中国本土化的犯罪学理论，特别是女性犯罪学理论，绝不是一蹴而就的事，这需要研究者们埋下头、俯下身子踏踏实实地做好基础工作，唯有打下厚实的基础，才能做到厚积薄发。

第二，缺乏对问题本质的认识。多数的研究依旧停留在对现象的描述上，缺乏对现象背后的本质和根源的深挖。对女性犯罪原因的分析往往停留在生物特征和个体差异上，将女性犯罪的原因归结为心胸狭窄、嫉妒心强、道德水平低、法制观念差、情感不稳定， 容易受人影响等。尽管有少数学者尝试从社会结构、经济、文化、政治、制度等宏观层面来探讨女性犯罪原因，研究结果却依然将女性犯罪的根本原因化约为社会变迁造成的女性心理不适、价值观念扭曲等个体原因上。尽管传统犯罪学理论遭到现代研究者的诟病，但是现代研究者的简化论，同样是女性犯罪研究中的“硬伤”。只有将微观的个体行为与宏大的社会背景有机地联系起来，才能对传统犯罪学理论进行有力的批判，即生物差异并不是造成两性角色及行为差异的决定性因素，社会政治、经济制度、文化背景才是造成女性角色和行为差异的真正原因，也是女性犯罪的真正原因。

第三，缺乏“他者”的表述和“主位”的视角。女性犯罪更多的是被作为客体进行研究，而很少有研究者将其作为主体倾听她们的声音。不可否认，研究者的“客位”观察在一定程度上保证了研究的客观性和公正性，然而，这种来自“外部”、“自上而下”、具有“道德优势”的视角必定将人们的目光锁在了这些女性犯罪者“恶”和“非常态”的一面，而“善”和“常态”的一面却被忽略了。许多被认为具有女性特质的犯罪原因，在男性罪犯身上乃至非罪犯身上也是常见的，如贪图享受、报复、虚荣、自私、成长环境不良、不知法、不懂法等，将这些犯罪人身上共有的行为起因说成是女性犯罪特有的原因是不准确也是不公平的。研究者与女性犯罪者之间有“距离”感的研究让我们看到的是在整体上有“标签化”特征的女性犯罪者。而事实上，这些女犯绝非千人一面，每个人都有着其独特的人生和故事。只有站在“他者”的立场，我们才能理解她们，也只有通过“局内人”的眼睛，我们才能感受和体验她们，同时还要在恰当的时候及时跳出来，以一个“局外”的“旁观者”冷静地分析案件以及与案件相连的社会结构。但让人遗憾的是，现有的研究多来自“局外人”，以及经他们转述的事实真相。