考点18 当代中国法的渊源

88.（2015年·非法学·多选·第49题）下列关于法律渊源的表述，正确的有（　）[95]

A.法律的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法等

B.在大陆法系国家中，判例一般不是法律的正式渊源

C.公共政策与习惯属于非正式法律渊源

D.我国的法律渊源中不包含国际惯例

[解析]A项正确，法律渊源分为正式渊源与非正式渊源。法的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。

B项正确，在不同法系的国家中，判例作为法律渊源的情况是不同的，在大陆法系国家中，判例一般不是正式渊源，或仅是非正式渊源，制定法是法律的主要渊源；而在普通法法系国家中，除了制定法外，判例法也是重要的正式渊源。

C项正确，法的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、习惯、学说等。

D项错误，当代中国的法律渊源比较复杂，对于作为主体，即实行社会主义制度的中国内地的法律渊源而言，可以概括为以宪法为核心、以制定法为主的法律渊源。正式意义上的渊源有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、特别行政区的法律、行政规章、国际条约和国际惯例等。

89.（2010年·非法学·单选·第6题）下列选项中，不属于我国正式法律渊源的是（　）[96]

A.制定法　B.习惯法

C.国际惯例　D.国际条约

90.（2012年·非法学·多选·第49题）下列选项中属于我国法的正式渊源的有（　）[97]

A.《法律援助条例》[98]

B.《中华人民共和国专利法》

C.《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》

D.我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》

91.（2016年·非法学·单选·第5题）下列选项中属于我国正式法律渊源的是（　）[99]

A.《中国共产党章程》

B.最高人民法院发布的指导性案例

C.国务院颁布的《职工带薪年休假条例》

D.某市滨湖区政府发布的《外来务工人员管理暂行办法》

[解析]89—91

当代中国的法律渊源比较复杂，对于作为主体，即实行社会主义制度的中国内地的法律渊源而言，可以概括为以宪法为核心、以制定法为主的法律渊源。正式意义上的渊源有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、特别行政区的法律、行政规章、国际条约和国际惯例等。

91.A项：《中国共产党章程》（以下简称《党章》）[100]是最根本的党内法规，是制定其他党内法规的基础和依据。党纪与国法的关系：

（1）党纪不同于国法。党内法规是党内的规矩，国家法律是全社会的规矩。党内法规上的人的形象是党内的人（党员），国家法律上的人的形象是国家之内的人。所以，党内法规的适用是属人的，而国家法律的适用通常是属地的。

（2）党内法规和国家法律并行不悖。党纪不能替代国法，反过来说，国法也不能替代党纪。

（3）一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。《党章》在“总纲”部分也规定：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”《党章》以党内根本大法的形式规定了党受宪法和法律约束。

（4）党内法规严于国家法律。党内规范的调整力度显然更大。它不仅要求党员在行动上与党保持一致，而且要求党员在思想上与党保持一致。党内法规对党员提出的要求比国家法律更高。

（5）党内法规和国家法律的衔接。虽然党内法规和国家法律在功能上相互区分，各有所长，但二者仍然有可能内在地统一起来，成为社会主义法治体系的重要构成部分。

B项：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。指导性案例属于非正式渊源。

C项：国务院制定的规范性文件性质上属于行政法规。

D项：区政府制定的规范性文件不属于地方政府规章。

92.（2013年·非法学·多选·第46题）下列关于我国法律渊源的说法，正确的有（　）[101]

A.少数民族的习惯是非正式的法律渊源

B.澳门特别行政区基本法在澳门属于根本法

C.我国已经加入的国际条约具有正式法律渊源的地位

D.按照我国有关法律的规定，国际惯例属于正式的法律渊源

[解析]A、C、D项，（1）法律渊源分为正式渊源与非正式渊源。法的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。（2）当代中国的法律渊源比较复杂，对于作为主体，即实行社会主义制度的中国内地的法律渊源而言，可以概括为以宪法为核心、以制定法为主的法律渊源。正式意义上的渊源有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、特别行政区的法律、行政规章、国际条约和国际惯例等。（3）法的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、习惯、学说等。综上所述，A、C、D项正确。

B项错误，特别行政区基本法属于基本法律，根本法指的是《中华人民共和国宪法》。

93.（2010年·法学·单选·第8题）下列关于行政法规的表述，能够成立的是（　）[102]

A.行政法规由行政规章和地方性法规组成

B.行政法规的效力高于地方性法规和规章

C.行政法规是国务院及其所属部委制定的规范性法律文件

D.行政法规是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总称

[解析]A、C项错误，B项正确。（1）作为法律渊源之一的行政法规专指由国家最高行政机关，即国务院，在法定职权范围内为实施宪法和法律而制定的有关国家行政管理的规范性文件。在我国，行政法规是一种重要的法律渊源，其效力仅次于宪法和法律。（2）行政规章可以分为两类：一是部门规章，即国务院所属各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规章。二是省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。这种规章称为“地方政府规章”，以区别于国务院各部委制定的“部门规章”。（3）地方性法规指省、自治区、直辖市和设区的市的人民代表大会及其常委会根据本地区具体情况和实际需要，在法定权限内制定发布的适用于本地区的规范性文件。

据此，A项修改为：行政规章由部门规章和地方政府规章组成。C项修改为：行政法规专指由国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律而制定的有关国家行政管理的规范性文件；部门规章，即国务院所属各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规章。

D项错误，混淆了“行政法”与“行政法规”的概念。行政法作为一个法律部门，是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总称，行政法是由众多的单行法律、法规和规章以及其他规范性法律文件构成。

94.（2019年·非法学·单选·第16题）根据我国宪法和法律，设区的市的人大及其常委会可以制定地方性法规。下列事项中，属于该立法权限的是（　）[103]

A.环境保护　B.税收征收管理

C.外贸基本制度　D.本级人民政府的职权

[解析]A项：2015年《立法法》修改，下“放”立法权，284个设区市将拥有地方立法权。让地方拥有一定的立法权固然重要，但更重要的是要保证政府的行政权力依法行使。《立法法》在“开闸”的同时也设定了限制，明确将立法权限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，确保地方立法符合上位法的规定，不偏离法治轨道。

B、C、D项：《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

95.（2013年·非法学·单选·第6题）我国X省人大常委会制定了《X省食品卫生管理条例》。对此，下列说法不正确的是（　）[104]

A.该法规性质上属于行政法部门

B.该法规制定后，不必报全国人大常委会和国务院备案

C.该法规虽在该省范围内适用，但仍具有效力上的普遍性

D.该法规属于我国法律的正式渊源

[解析]这道题答案可以轻易勾选出，就题目本身的设计而言确实是一道好题。判定规范性文件的性质是看制定主体，题中，《X省食品卫生管理条例》是由省人大常委会制定，故属于地方性法规，需要报全国人大常委会备案。虽然在该省范围内适用，但因为地方性法规是我国的正式法律渊源，所以同样具有普遍性的效力，在该省审理案件时可以直接引用。

96.（2018年·非法学·第54题·分析）2017年3月15日，全国人民代表大会通过《中华人民共和国民法总则》，该法第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

请结合上述材料，运用法理学相关知识，回答以下问题：

（1）什么是公序良俗？什么是习惯？

（2）习惯作为处理民事纠纷的依据，需要满足哪些条件？

（3）第八条的内容属于哪一法律要素？它对于司法审判有什么功能？

[解析]（1）公序良俗是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的，具体而言，公共秩序是指社会之存在及其发展所必要之一般秩序。[105]善良风俗相当于社会公共道德，是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。习惯，是指人们在社会生活中相沿成习的一系列行为规范。

（2）一是法律没有规定，二是习惯本身没有违反公序良俗。

（3）属于法律要素中的法律原则。法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。法律原则有时可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。

97.（2018年·法学·第34题·分析）随着网络技术的发展与共享经济理念的流行，在传统出租车之外，网约出租车成为人们出行的另一选择。网约出租车的出现在给人们出行带来便利的同时，对传统的出租车行业造成了巨大的冲击，也对城市交通运输管理提出了挑战。在此背景下，为了规范网约出租车发展，促进行业创新和转型升级，更好地满足公众需求，2016年7月，交通运输部等联合发布了《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》。结合上述材料，根据法理学知识，回答下列问题：

（1）从法律渊源的角度分析该《办法》的属性和效力。

（2）谈谈社会发展与法律变革关系。

[解析]（1）通过关键词快速解题，交通运输部等联合发布了《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》，说明是由国务院所属部门制定的规范性文件，属于部门规章。该《办法》在中国领土的范围内均有效。该《办法》的效力低于宪法、法律和行政法规，与部门规章、地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

（2）法律是由社会发展决定的，社会发展推动着法律变革，法律变革对社会发展具有反作用。法律是上层建筑的组成部分，它与社会发展之间是形式与内容的关系。社会的发展变化决定法律的发展变化，也就是说社会发展了，法律也要进行相应的变革，与时俱进，根据社会发展及时制定、修改、废止。

妥善处理法律稳定性与社会变动性的关系，妥善处理法律前瞻性与可行性的关系，确保立法进程与改革开放和社会主义现代化建设进程相适应。对实践经验比较成熟、各方面认识比较一致的，规定得具体一些，增强法律的可操作性。对实践经验尚不成熟但现实中又需要法律进行规范的，先规定得原则一些，为引导实践提供规范和保障，并为深化改革留下空间，待条件成熟后再修改补充。对改革开放中遇到的一些新情况新问题，用法律来规范还不具备条件的，先依照法定权限制定行政法规和地方性法规，先行先试，等取得经验、条件成熟时再制定法律。正是由于采取上述做法，改革的深入推进不仅没有对社会主义法制的统一、尊严、权威产生消极影响，反而使社会主义法治体系更加完备、各方面法律制度更加成熟更加定型。

98.（2019年·非法学·单选·第24题）根据我国宪法，法律可分为基本法律和基本法律以外的其他法律。下列关于基本法律的表述，正确的是（　）[106]

A.基本法律具有最高的法律效力

B.全国人大常委会有权制定和修改基本法律

C.限制人身自由的强制措施，只能由基本法律予以规定

D.物权法、刑事诉讼法和民族区城自治法都属于基本法律

[解析]A项：在我国，具有最高法律效力的是宪法。B项：在我国，行使国家立法权的机关是全国人大和全国人大常委会。全国人大有权制定和修改基本法律，全国人大常委会有权制定基本法律以外的其他法律，在全国人大闭会期间，有权对全国人大制定的基本法律进行部分修改和补充，但是不得同该法的基本原则和精神相抵触。C项：根据《立法法》第9条的规定，犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制公民人身自由的强制措施与处罚以及司法制度这几项内容属于法律绝对保留的事项，此处的法律为“狭义的法律”，既包括基本法律，也包括其他法律。D项：物权法、刑事诉讼法和民族区域自治法都是由全国人大制定的，因此属于基本法律。

99.（2019年·非法学·单选·第10题）《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”下列对于该规定的理解，正确的是（　）[107]

A.人民法院参照指导性案例审理类似案件体现了“同案同判”的要求

B.最高人民法院发布的指导性案例具有普遍的法律约束力

C.最高法发布的指导性案例属于立法活动

D.指导性案例是当代中国的判例法

[解析]我国法院对案例指导的运用有着悠久的历史传统和深厚的实践基础，但一直以来，案例指导主要是在法院系统内部运行，呈隐性化状态，随着社会的转型以及中国特色社会主义法律体系的基本形成，案例指导才逐渐从幕后走向台前。2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的出台，标志着案例指导正式步入规范化建设阶段，此后指导性案例的陆续发布更是为这一制度的常态运行奠定了初步的基础。

立法活动是指有立法权的国家机关或者经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或者废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动。我国不是判例法国家，最高人民法院发布的指导性案例，不具有普遍的法律约束性，因此也不是立法活动。指导性案例方便人民法院审理类似案件时参照，体现了“同案同判”的分类。