第4章国际商法的主要渊源_国际商法理论与实践-QQ阅读男生武侠网

书名：国际商法理论与实践
作者名：弋勇李响
本章字数：6477字
更新时间：2022-07-08 11:43:54

第4章国际商法的主要渊源

国际商法有两大渊源，国际法规范和国内法规范。其中国际法规范是指两个或两个以上的国家共同制定或普遍认可的跨国商事规范或惯例。国家间共同制定的商事规范称国际条约或公约，而国家间普遍承认的商事惯例则称国际贸易惯例。尽管已参加或承认大量的国际商事公约或惯例，但由于传统习惯与自身利益所在，各国仍在很多的商事领域中保留独占的立法权。即使在国际商事公约或惯例管制的领域，很多国家也以国内法的方式加以确认。

4.1 国际法

国际法是用于调整国家之间、国家与个人之间、国际组织之间关系的一套规则体系。国际法区别于国内法的特征可以大致概括为两个方面。第一，国际法并非由立法机构制定，国际法的规则源于国家的同意。实际上，国际法之所以存在，是因为国家意识到彼此合作并且遵守共同接受的规范符合其最佳利益。第二，国际法没有一个全球性的权威性实施机构。国际司法和仲裁机构（如国际法院和世界贸易组织争端解决机构）的确可针对国家做出裁决，但前提是该国家自愿在这些案件中接受管辖。因此，实际上并不存在国际法的“硬”性实施机构，只有一些“软”的实施机制，如公共舆论、外交、撤回对外援助或其他资助、贸易和经济制裁以及政治报复等。

图4–1 国际商法的渊源

就结构而言，国际法分为国际公法与国际私法。国际公法是指调整国家之间和国家与个人之间关系的规则体系，包括解决领土和边界争端的规则、外交规则、战争规则和国家给予外国公民待遇的规则。国际私法是指调整国际环境下私人和公司权利、义务关系的规则体系，包括国际商事交易的公约和规则，以及私人在一个以上国家拥有财产，其死亡后的遗嘱和信托执行问题的规则，同时包括国内立法机构制定的与国际交易有关的、以国际组织制定的示范法为基础的国内法。根据《国际法院规约》第 38 条的规定，国际法的主要渊源包括国际条约和公约、国际贸易惯例和一般法律原则。下面主要讲前两者。

（一）国际条约和公约

国际条约和公约的界定

国际条约是国际法主体间缔结的相互权利义务关系的书面协议，是国际法的最主要渊源。广义的条约除以“条约”为名的协议，还包括公约、宪章、盟约、规约、协定、联合宣言等。狭义的条约仅指以条约为名的重要的国际协议，如同盟条约、边界条约、通商航海条约等。按照条约的参加主体数量，条约可分为双边条约（即两个国际法主体间缔结的协议）、多边条约（即两个以上国际法主体间缔结的协议）和国际公约（即多数国家缔结或参加的通常对非缔约国开放的协议）。按照条约的法律性质，条约可分为造法性条约和契约性条约。前者创设新的国际法原则、规则和制度或修改原有的国际法原则、规则和制度，这类条约通常是多边的开放性条约，如《维也纳条约法公约》。后者指依照原有的国际法规则规范缔约国间某些具体的权利义务关系，如有关边界、通商条约等。

公约是条约的一种，通常指就国际有关政治、经济、文化、技术等重大问题而举行国际或地区会议，最后缔结的有法律约束力的多边条约。公约通常是开放性的，非缔约方可以选择加入。国际贸易中较为重要的公约有《联合国国际货物销售合同公约》等。除了倾向于立法形式的多边条约以外，公约与条约并无实质性差别，它的内容一般是特定的，不如条约的内容重大。

国际条约和公约的渊源

长期以来，关于缔结条约的规则和制度在国际上没有成文法约定，主要是依据国际习惯法和各国国内法的实践。第二次世界大战以后，联合国国际法委员会将条约法的编纂作为优先考虑的项目之一。1969 年 5 月 23 日召开的维也纳外交大会通过了《维也纳条约法公约》。该公约是各国在条约的法律与实践中所应遵循的一个最基本的国际法文件。

条约的缔结程序

条约的缔结与生效。《维也纳条约法公约》第 6 条规定，每个国家都有缔约能力，但各个国家内部行使缔约权的行政机关由其国内法决定。由于条约的种类和性质不同，缔约程序也不尽一致，但一般包括谈判、签署、批准和交换批准书几种程序。

条约的遵守与适用。条约依法缔结生效后，即对当事各方具有拘束力，必须由当事各方善意履行。对此，《维也纳条约法公约》第 26 条明确规定：“凡有效之条约对各当事国有拘束力，必须由各当事国善意履行。”因为条约没有溯及力，对当事国在条约生效之日以前发生的任何行为或事实均不发生效力。条约适用的有效期一般都在条约中有明文规定，普遍性国际公约和国际组织的宪章一般不规定有效期，也就是无限期地适用，如《联合国宪章》《维也纳条约法公约》等。条约适用的空间范围通常是条约当事方的全部领土，除非条约另有规定或当事方另有协议。

条约的修正与修改。根据《维也纳条约法公约》，条约的修正应按照各自条约本身规定的程序进行。修正多边条约的提议必须通知一切缔约国。修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定当事国的国家无拘束力。条约的修改是指若干缔约方在彼此间对多边条约的更改。修改多边条约必须依据条约中的相应规定，不妨碍条约宗旨和目的的实现，也不得影响其他缔约国之间的权利义务关系。修改完成后，应将修改的内容通知其他缔约方。

条约的失效与终止。条约对缔约国丧失效力，即条约终止对缔约国产生权利和义务。条约一般在下列情况下失效：第一，条约期满。许多条约规定了有效期限。第二，缔约国同意废除。无期限或有期限而尚未到期的条约，可经各缔约国一致同意予以废除。第三，废约或退约。条约本身自始就属无效的不平等条约，或双边条约的当事国一方违背条约的主要义务，缔约他方有废约退约的权利。第四，条约已经执行完毕，虽未期满也即失效。第五，条约的执行不可能。第六，条约解除条件成立。第七，条约如做部分修改，被修改部分失效；如全部修改，则原条约因被新条约代替而失效。第八，战争的爆发往往使交战国间的条约失效，但有关战争法规的条约除外。平时断绝外交关系或领事关系并不当然使条约失效。条约的停止实施并不等于条约的失效。

（二）国际贸易惯例

国际贸易惯例的界定

几乎所有的法律体系均可追溯至某种形式的习惯。国际贸易惯例，是指在某一地区或某一领域（行业）里长期的国际贸易实践中逐步形成的，在世界范围内广泛适用，且为从事国际贸易活动的人们所接受和遵循的，具有确定内容的贸易规则和行为习惯。国际贸易惯例有成文和不成文两种表现形式：不成文的国际贸易惯例一般见于国际组织决议、政府声明和宣言以及一些公司拟定的标准合同中，而成文的国际贸易惯例是由国际经济或商业组织根据长期的商业惯例专门制定的明确规范当事人权利义务关系的准则。

国际贸易惯例的渊源

国际贸易惯例是在长期的国际贸易实践中自发形成的，其形成过程不受政府机构的控制和制约，一般由商业自治团体汇编而成。这就将其区别于国家立法机关制定的国内法和在国家间相互谈判和妥协基础上达成的国际条约，而正是这种非主权性质大大增强了国际贸易惯例的普遍适用性。国际贸易惯例的构成须具备三个条件：第一，具有明确肯定的内容，即具体包含了确定参加国际商事活动的当事人权利和义务规则；第二，是被一定范围内的人们一贯、经常、反复使用的习惯；第三，是在一定范围内普遍承认具有拘束力的通例。此三个条件缺一不可。国际贸易惯例本身并不是法律，对当事人不具有强制性或法律约束力，只有当事人明示或默示同意采用时，才对当事人产生法律效力。如果当事人明示或默示将其排除在外，则国际贸易惯例不能强加于当事人。当事人在合同中做出某些与国际贸易惯例不一致的规定的，只要合同有效成立，双方就应当按照合同的规定履行义务。

主要国际贸易惯例

在国际贸易中，影响最大的国际贸易惯例是国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》（本书第三编有详细介绍）。有关国际贸易术语的国际贸易惯例，主要还有国际法协会于 1928 年在波兰华沙专门统一CIF贸易术语合同规则并在此后修订完善的《1932 年华沙—牛津规则》。有关托收的国际贸易惯例主要有：国际商会为统一托收业务的做法，减少托收业务各有关当事人可能产生的矛盾和纠纷，在 1996 年 1 月 1 日实施的《托收统一规则》（URC522）。

国际贸易惯例的影响及意义

随着国际贸易活动的蓬勃发展，国际贸易惯例在国际经济与合作中的影响力日益增强，这在很大程度上得到了国际社会的认可。国际贸易惯例独立于国际法和国内法，但规范贸易双方的权利和义务。当贸易双方不能根据国际贸易相关法律解决争端时，国际贸易惯例可以起到调解矛盾的作用，成为贸易双方认可的贸易规则。虽然国际贸易惯例不具有法律效力，但大多数国家都将国际贸易惯例引入合同效力的解释。无论是国际法还是国内法，国际贸易惯例都与之密切相关，这对法律条文的制定具有重要的参考价值。

在中国，国际贸易惯例越来越受到重视，是中国仲裁庭判定贸易双方责任和义务的重要依据，对中国贸易的进一步发展具有深远的意义。例如，国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》在我国得到了广泛应用，为不同国家的贸易术语提供了统一的解释标准，明确了贸易双方在每一项贸易术语中的权利和义务，有效地减少了我国与其他国家在贸易过程中因对贸易术语的误解产生的争议。

4.2 国内法

目前，国际商法尚处于形成和发展阶段，其法律体系和内容尚不完善。在处理某些国际商事纠纷时，还需要借助法律冲突规则的指引，适用有关国家的民法或商法，此种情形相当普遍。我们在学习和研究国际商法的过程中，除必须了解有关的国际条约和国际贸易惯例，还应当了解有代表性的某些国家商法的有关规定。

（一）大陆法系国家商事立法代表

《德国商法典》

德国统一前曾有 1861 年《德意志普通商法典》，在多数邦中采用。1896 年通过《德国民法典》以后，旧的商法典所包括的许多关于买卖和契约的内容被民法典所取代，并且有些内容又与民法典冲突。《德国商法典》和《德国民法典》于 1900 年同时施行。《德国商法典》分为四编，共 905 条。第一编为商业从业者，规定商人身份、商号及注册、商务代理等。第二编是关于商业公司的规定，有合名公司、合资公司、股份公司和股份合资公司等形式。第三编是关于商业契约的规定。第四编是关于商业航海方面的规定。

截至目前，《德国商法典》共经历了五次较大修改。

（1）1937 年将股份公司法和股份两合公司法从商法典分离单独立法。

（2）1953 年对代理商条款进行修改：将代理商和商业辅助人以及其他商事雇用人员加以明确区分，将“商事代理人”概念改为“代理商”，对代理商的权利义务重新加以规定。

（3）1976 年确立农业、林业经营者的商人地位。

（4）1986 年根据欧共体的指令，将商事账簿另立为第三编，并从 10 条扩展为102 条，成为目前的五编制。

（5）1998 年的修改主要包括：一是简化了商人分类；二是改革商号制度，放松了法律限制，所有商事公司必须有商号。

（二）英美法系国家商事立法代表

英国商法

作为西方国家问世较早的买卖法之一，《货物买卖法》是以制定法的形式出现的有关货物买卖的判例规则汇编。它是由商人习惯法发展起来的。17—19 世纪，中世纪的商人习惯法被纳入各国国内法体系，英国《货物买卖法》也是在这一期间编纂而成的。《货物买卖法》最初的文本制定于 1893 年，后又经多次修改成为《1979年货物买卖法》，该买卖法共 6 个部分（164 条）：第一，契约的成立；第二，契约的效力；第三，契约的履行，对买卖方的义务、货物的交付、付款、接收、验货等做了详细的规定；第四，未收货款时卖方对货物的权利；第五，对违约的诉讼，由卖方的补救措施、买方的补救措施二节组成；第六，补充。其主要内容是：一项买卖合同的成立可以采用书面形式，或由双方的行为加以推定。合同条款区分为要件（conditions）和担保（warranty），如果违反要件，受害方有权解除合同，如果违反担保，受害方只能要求损害赔偿。除货物质量是要件外，其他条款究竟是属于要件还是担保，应根据每个合同的具体内容而定。

英国曾经是依靠海上贸易建立霸权的老牌资本主义强国。其强大的贸易实力、人才辈出的法律界使英国《货物买卖法》对其后英美法系各国的相关立法产生了深远的影响。这种影响还扩展到诸如《联合国国际货物销售合同公约》《国际贸易术语解释通则》等国际贸易法的重要文件。

随着社会的发展和贸易环境的不断变化，英国《货物买卖法》也在不断演进，并体现出了时代的特征。例如，《1994 年货物销售与提供法》中，要求卖方提供的货物必须具有“令人满意的品质”，放弃了以往“商销品质”的提法。这是与社会分工不断细化，交易买方愈来愈多地依赖卖方的技能和判断力的社会背景相适应的。又如，该法区分消费者合同与非消费者合同，为交易的弱势一方提供更为周全的保护，这也符合现代立法潮流。然而，由于《货物买卖法》制定得较早，并且是在判例的基础上编纂而成，有些规定过于烦琐甚至不切实际，这突出表现在所有权转移时间的规定、风险与所有权转移捆绑处理等方面。

4.3 国际法与国内法的适用

（一）国际法的一般适用方式

各国有关条约在国内适用的法律规定和做法不尽相同。一般来看，有以下三种比较典型的方式。

转化式

部分国家为了使条约在国内适用，要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法。国际法上称之为转化。这种制度主要是强调立法机关对立法行为的控制权。采取转化式的代表国家是英国，除此之外还包括其他一些英联邦成员国和意大利。

并入式

部分国家通过宪法和法律的统一规定，条约直接纳入国内法，在国内直接适用，而不用将其转变为国内法的形式。国际法上称之为并入。

并入式的方式并非规避立法机关的权威，因为通常条约在缔结过程中，就已经得到了该国立法机关的同意。采取这种方式的主要有法国、瑞士、荷兰等欧洲大陆国家，日本也属于这一类型。

混合式

混合式是一种同时采取并入和转化两种形式的适用条约的方式。部分国家根据条约的性质或内容的不同，要求有些条约以并入的方式在国内直接适用，有些则需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用。美国是最典型的采取混合式的国家，将条约区分为“自执行”条约和“非自执行”条约两种类型。只有自执行条约才能在美国直接适用，而非自执行条约则要通过某种立法行为才能在国内执行。