阅卷权问题

陈瑞华　　　　近期，犯罪嫌疑人、被告人是否享有阅卷权的问题一时间激起了广泛的讨论，基于各种立场，人们的观点争议极大。我想问的是：律师在会见在押嫌疑人、被告人的时候，可否把自己摘抄的案卷让被告人阅览？两个月前全国律协刑委会召开了2009年年会，在这个会议上就讨论了这一问题。在正式讨论之前，我们必须限定一下讨论的范围：律师应否将案卷交给家属阅览甚至是复制？

田文昌　　　　2001年河南焦作曾经发生过一起案件，就涉及这一问题。某律师事务所主任于平律师，带着一名姓卢的助理担任马XX贪污案一审辩护人。于平让其助理卢律师去法院复印了全套案卷笔录材料，与卢律师同行的被告人家属，在路上提出看卷的要求，卢律师就在请示于律师之后将案卷交给了家属，但没想到的是，家属在很短的时间内将案卷全部复印了一份，而没有告诉卢某和于平，事情到这里一般还不会出事。第二天，家属拿着自己复印的材料，对案件里所有证明被告人马XX贪污的证人一一重新调查取证，用了3天时间，做通了五六个人的工作，这些证人相继改变了证言。在法庭上，面对这一突然的变化，检察院要求休庭，立即对家属采取强制措施，经过调查后立即拘留了两名律师，最后正式逮捕，以泄露国家秘密罪提起公诉，一审定罪，二审经全国律协、河南律协多方协调和努力，也经过很多专家的论证，都认为律师最多是违规，不构成泄露国家秘密罪，这才平息了下去。

陈瑞华　　　　案卷笔录究竟算不算国家秘密？众所周知，1998年六部委通过的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第48条明确规定：侦查案卷本身对律师而言不是国家秘密，办案机关不能以侦查过程需要保密为由，拒绝律师会见。但是这个条文并没有回答对案外人而言，侦查案卷算不算国家秘密这一问题。我个人认为，对本案的当事人、辩护人来说，案卷笔录不是国家秘密，因为有一个国家秘密豁免原则，如果认为它是国家秘密，那是不是法官也不能够接触了，检察官也不能接触了呢？显然不是，出于诉讼的需要，公检法机关有权接触，律师作为辩护人，出于辩护的需要，也有权接触，当事人出于行使诉权的需要，同样有权接触，这都没有任何问题。关键是，对于那些普通的案外人而言，卷宗笔录肯定是国家秘密，不得泄露。

田文昌　　　　因此，结论很明确，案卷笔录对诉讼参与人不能算是国家秘密，但对近亲属，对家属来说是否属于秘密，这个问题还要进一步研究。陈瑞华第二个问题是律师向近亲属讲述案卷内容和让近亲属复制之间有没有区别。有的律师说自己永远不会把卷给当事人的近亲属复制，但却并不排斥向其讲述案件的证据情况。我个人认为，案卷笔录既然是国家秘密，就不要向他人透露案卷笔录里的任何内容，否则后果会很严重。案外的近亲属，既不是案件中的诉讼当事人，也不是本案的司法人员，很可能会散布里面的内容，甚至会去威胁、恐吓、引诱证人和被害人改变证言。而《刑法》第306条里最容易出问题的就是第三个罪状——唆使、引诱证人改变证言，或者作伪证。有一位女律师，刚拿到正式执照不久，为一名强奸案被告人作辩护，被害人说受到强奸了，向公安机关提供了被害人的陈述笔录。被告人的家属看了卷，了解到了她的笔录，又找到了这个被害人，引诱她承认是和被告人自愿发生的性关系，并承诺许以一定的经济补偿，被害人于是就同意了。家属领着被害人到了律师所在的事务所，在该律师的帮助下起草了一份证言笔录。律师将这份笔录交给法院。本案的关键证据由此发生了重大的变化，强奸罪几乎就难以认定了。公安机关很快就把这名被害人和近亲属予以拘捕，然后以《刑法》第306条规定的共犯起诉该律师，判处律师3年有期徒刑。

田文昌　　　　向嫌疑人、被告人出示案卷内容、核对证据，与唆使他人作伪证是两回事，要分开来看，前者是律师依法履行职责，后者是违规违法。如果律师没有实施唆使他人作伪证的行为，就不能追究刑事责任。

陈瑞华　　　　那么，进一步追问，作为案件当事人的犯罪嫌疑人和被告人是否具有阅卷权呢？关于这个问题，也存在两种截然相反的观点，支持者的理由是：第一，阅卷权来源于辩护权，而辩护权则来源于被告人的诉权。既然律师是代理被告人行使辩护权，律师的权利被告人自然也应享有。第二，不管是联合国的人权公约，还是我国的诉讼法律实践，都承认被告人有权获知起诉的罪名和理由。案卷笔录载明了检察官起诉的罪名和理由，被告人既然有权看到起诉书副本，当然也有权看全部案卷材料。第三，中国法庭上允许被告人辩护，但是，如果被告人不阅卷，他怎么能进行防御准备呢？比如检察官提交的一份书证，开庭以前不让他阅卷，他怎么质证？怎么反驳？任何人都不能对突然出现在自己面前的证据、证言、笔录提出有效的反驳，被告人更是如此。第四，涉及重大的专业领域中的法律问题，比如金融、证券、票据的流转，赋予被告人阅卷权，可以节省法庭审判的时间，对一些专业问题可以进行充分的讨论，律师可以进行充分的辩护。比如，某法院审判的一起贪污案，被告人是某公司的总会计师，经济学的博士，金融知识非常丰富。在法庭的举证、质证过程中，被告人始终冷笑：“你们连基本的常识都不知道。在我们专业里这些问题很简单，你们说的都是外行话。”这时候辩护人申请法庭休庭，就其中一个专业问题与被告人协商，听取他本人的意见，应该从哪个角度切入进行辩论。还好法官允许了。那个律师后来告诉我，被告人只用10分钟进行解释，他就全明白了，从而有效地节省了法庭的审理时间。

田文昌　　　　但是，反对赋予被告人阅卷权的声音也不小。他们的理由主要是：第一，被告人一看卷，就有可能改变口供。被告人既是辩护权的享有者，同时又是证据的来源。作为辩护权的享有者，他可以阅卷，以有效地进行防御准备，为将来法庭质证做好准备。但是作为证据的提供者，一旦阅卷，改变了口供，证据的真实性怎么保障？第二，看什么卷，看哪些卷，不好操作，究竟是全面阅卷，还是只允许其看其中一部分？设定阅卷范围的标准不好掌握。所以有的律师就提出一个观点：为了安全起见，和被告人讨论辩护思路，或者征求他的意见就可以了，卷宗则尽量不要让被告人看到。第三，尽管阅卷权来源于辩护权，辩护权来源于被告人的委托，但是被告人和嫌疑人并不是什么权利都可以亲自行使的，比如，没有律师资格的辩护人就无权阅卷。这在辩护理论上称之为律师的固有权和传来权。

陈瑞华　　　　在这个问题的争论上，可以说是“公说公有理，婆说婆有理”。即使是律师界也不是全部支持赋予被告人阅卷权的。我想听听田老师对这个问题的看法和立场。

田文昌　　　　我认为应该赋予被告人阅卷权。在庭审前，律师向嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料并与之核对证据，可以达到以下几个方面的积极效果：其一，如果控方证据扎实，有助于说服嫌疑人、被告人正视现实，放弃对抗，主动认罪以争取从宽处罚，也可以节省大量的诉讼资源。其二，在核对证据的过程中，有利于及早发现控方证据中的重大缺陷，便于律师及时向控方指出，这样既可以维护当事人的权利，也可以减少控方的指控失误。其三，有利于庭审活动有序、连贯、高效地进行。在庭前不知悉案卷内容的情况下，如果被告坚持要求対控方证据当庭一一进行查阅、核对、辨认，不仅会导致庭审的混乱和中断，严重影响庭审的效率，甚至会使整个庭审活动陷于停滞状态。这种案例实践中已经发生过很多。

陈瑞华　　　　还有别的理由吗？

田文昌　　　　还有，更重要的是，首先，阅卷权是嫌疑人、被告人知情权和质证权的保障。现行《刑事诉讼法》第47条规定，证人证言必须经过当庭质证才能作为定案的根据。《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条也规定，“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的依据”。但是，这项权利如何得以有效实现，在认识上却存在分歧，有一种观点认为，该项权利只能在庭审当中才能行使，在开庭之前，嫌疑人、被告人无权知悉案卷中的证据内容。更有甚者，有律师还因会见中与嫌疑人、被告人核对案卷证据而被视为串供、泄密，最终被追究了刑事责任。这种认识和做法严重侵犯甚至剥夺了嫌疑人、被告人对证据的知情权。虚设的权利等于没有权利。质证权行使的前提是对证据的知情权，而这种知情权的意义则在于能够对质证活动进行有效准备。所以，嫌疑人、被告人在庭前应当具有知悉指控自己的证据的权利，这不仅因为他们是诉讼的主体，更因为他们是享有质证权的权利主体。而且，一个不容否认的客观现实是，在我国的刑事诉讼案件中，案卷数量之多、内容之复杂远远超出其他国家，一个案子的案卷多达几十本，几百本的情况非常常见。面对大量言词证据和实物证据的相关内容，由于内容的庞杂和时间的久远，往往需要经过仔细的回忆和思考才能提出质证意见，尤其是在经济犯罪中，经常会有大量的账目、单据和数字需要计算、核对……对于如此复杂的问题，作为法律专业人士的控辩双方，在长时间研究、消化全部案卷材料的基础上，还要经过反复研究和充分准备，甚至事先列出详细的质证提纲，才能参与庭审质证活动。那么，对于非法律专业人士的被告人来说，又如何能在毫无准备的前提下，当庭进行有效的质证呢？目前的庭审中许多被告都是在毫无准备和无暇思考的情况下，极其被动甚至是被迫地应付质证，几十页的账目和单据一翻而过，几十份的证人证言一并宣读。其结果只能是流于形式，走过场。我曾经亲历过一个法庭，控方一次连续宣读证言长达四个多小时。这样的质证实际是剥夺了被告的质证权。而在刑事诉讼中，如果被告方没有质证权，就意味着单方指控也可以入罪，则无异于缺席审判。其次，赋予嫌疑人、被告人阅卷权也是庭前证据开示制度建立的必然结果。在保障被告人庭审质证权的问题上，国际上通行的做法主要有两种：一种是庭前证据开示，另一种是律师向嫌疑人、被告人告知并核对案卷中的证据内容。在证据开示这一方式中，在开庭前，控方向嫌疑人、被告人出示全部指控证据，在开示中，一方面可排除双方无异议的证据以节省庭审时间，另一方面可以使嫌疑人、被告人有充分准备后再去行使庭审质证权。在没有庭前证据开示的情况下，就是由律师在会见过程中向嫌疑人、被告人告知并核对案卷中的证据内容，一方面了解其对相关证据的态度，另一方面则是便于其对庭审中的质证进行准备。由此可见，律师在会见过程中向嫌疑人、被告人告知并核对案卷中的证据内容，不仅是一项正当权利，而且也是一种责任。在欧盟国家，立法或判例均有规定：在没有律师的情况下，犯罪嫌疑人、被告人可以从检察官处获得案卷材料的副本；在有律师的情况下，犯罪嫌疑人、被告人可以从律师处获得案卷材料的副本。这些国际上通行的原则均表明：获得全部案卷材料的副本，知悉指控的证据，是犯罪嫌疑人、被告人的一项当然的权利，而这项权利必须是在庭审活动之前实现的。在有律师的情况下，这项权利应当在律师帮助下实现。

陈瑞华　　　　原则上，我同意您的立场，但反对说也不是全无道理，因此，我主张应对这一权利加以一定的限制，以使其负面作用降到最低。第一，我认为，在侦查阶段，应禁止让被告人了解案卷笔录的内容，律师这时候不能阅卷。这个阶段让被告人阅卷，可能会产生较大的矛盾和冲突，会产生极大的职业风险。第二点，我同意在开庭前，让被告人了解案卷的全部内容。在开庭审判前，律师为了最后确定自己的辩护思路，要跟被告人进行必要的沟通。律师有权了解被告人即将在法庭上作怎样的陈述，是供述还是辩解，以便为法庭上的辩护做好充分准备。与此同时，律师有必要告诉他本案的证据的大体情况，对他不利的证据有哪些，有利的证据又有哪些，以方便被告人从理性的角度选择自己法庭上的策略和表现。第三点，我不同意把案卷带到看守所，让他从头到尾的全部直接阅览，这样做既没有法律依据，也非常危险。我同意律师就案卷笔录中的疑难问题，向被告人征求意见，与他沟通，以便形成辩护思路，如果是在开庭前，最好能够在事先征得法官同意的前提下，再就相关的证据、存在的疑难问题，与被告人沟通。但是律师作为一个法律人，一定要记住，当你这么做的时候，你要想办法证明，他的翻供与阅卷和了解案情无关，你必须做好充分的准备。换句话说，要想好自己的退路。说实话，在侦查阶段，几乎所有国家和地区都不允许被告人阅卷。在审查起诉阶段，甚至是审判阶段，则可结合司法环境，有限制地赋予被告这一权利。

田文昌　　　　我认为应当赋予被告人阅卷权还有其他几点理由，我再补充一下。第三，指控证据迟早都是要向被告公开并接受其质证的，影响被告翻供的只是证据内容本身而并不在于时间的早晚，如果以担心被告翻供为由而对其封锁证据，那只能解释为对被告搞突然袭击，导致其在当庭质证时措手不及，这恰恰是对被告辩护权的侵犯。第四，经得起检验的指控证据不会受被告翻供的影响，且口供并非定案的主要依据。第五，依照我国刑诉法的规定，律师只有在审查起诉阶段才能阅卷，那么，被告人最多也只能在此阶段了解案卷内容，而在此阶段，侦查活动已告结束，证据已经固定，如果已取得的指控证据确实客观真实，是不易发生变化的。所以，嫌疑人、被告人在审查起诉阶段应当知悉案卷内容。至于担心律师以泄露证据内容的方式帮助或者唆使被告人与证人串供，那就更是毫无理由的。因为在侦查、起诉及审判活动的每一个阶段中，每一个接触案件、了解案情的相关人员都有这样的机会和嫌疑。现实中公、检机关的办案人员涉嫌违法的不乏其例，而相比之下，律师的这种机会却是最少的，因为律师既无公权力的便利，知悉案卷内容的时间又最晚。所以，如果以此为由对被告封锁证据，无异于因噎废食，从而在根本上否定了刑事辩护制度，背离了刑事诉讼的正当性原则。第六，有的证据材料口头无法告知。比如专业术语、账目、图表、签字等问题。尤其是原始票据，必须让他亲自查阅，对于诸如此类的内容，不亲自看卷是说不明白的。所以我一再呼吁要确立嫌疑人、被告人对案卷的知情权。第七，按照现行刑诉法的规定，辩护律师和嫌疑人、被告人之间可以通信。通信意味着什么？在会见中，律师经常会把辩护提纲或辩护词给当事人留下，这样做行不行？当事人把他写的辩护思路和控告材料交给律师，这样做行不行？其实这些都应当是情理之中的，是律师与被告人通信交流权的题中应有之义。既然他们之间有通信权，被告人的阅卷权自然没有理由反对。

陈瑞华　　　　全国律协和我的研究团队联合作了一份《律师会见规范建议稿与论证》，其中就提出“自审查起诉之日起，会见时，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料以及辩护意见，听取犯罪嫌疑人、被告人的意见”。其中，就将嫌疑人、被告人阅卷权的时间限定为审查起诉之日起。

田文昌　　　　将阅卷权的范围限定在审查起诉阶段以后，是有一定道理的：在侦查阶段，一般来讲，案件尚处于不确定状态，证据体系尚不稳固，控辩双方也尚未形成实质性的对抗。在这种情况下，为了确保侦查机关能够有效地打击犯罪，暂时性的牺牲犯罪嫌疑人的案卷知悉权尚可接受。但是，案件一经移送起诉，就表明控方的证据收集过程已经完成，控辩双方已形成实质性对抗。在这种情况下，限制犯罪嫌疑人、被告人对案卷材料的知悉权以确保控方有效收集证据的必要性已大大减小，相反确保犯罪嫌疑人、被告人知悉案卷材料以有效准备质证的必要性则大大增强了。因此，我们认为，自审查起诉阶段起，辩护律师便可以向犯罪嫌疑人、被告人出示案件材料，核对证据。

此次刑诉法修正案明确规定了律师会见时可以向嫌疑人、被告人核对证据，这是律师界反复呼吁的成果，值得庆幸。

关于嫌疑人、被告人的亲属能否知道案卷内容的问题，由于目前争论还很大，为慎重起见，我也认为至少在开庭前还是不要让其知悉为好，但是一旦开庭之后，也就没有限制的必要了。