阅卷的技巧

陈瑞华　　　　阅卷是律师进行辩护防御准备的“三驾马车”（会见、阅卷和调查取证）之一，如果说会见的目的是初步了解案情、为形成辩护思路做初步准备的话，那么阅卷就是对控方的证据体系进行直接的防御准备、建立辩护思路的关键阶段。阅卷有以下三个功能：第一个功能，了解控方的证据有无瑕疵，证据体系是否完整。要想给被告人辩护，必须了解对手所掌握的底牌，他的证据现在达到了什么标准，单个证据有无违法的地方，在相关性、真实性、合法性上有没有瑕疵，全案证据能否达到法定的证明标准，既要审查单个证据，也要审查全案证据。第二个功能，通过阅卷来发现诉讼文书、办案过程在程序上有无违法之处。案卷是两部分的集合，一部分是诉讼文书、办案过程，一部分是证据材料、案卷笔录。有一位律师，给一位公安局的刑侦支队队长作辩护。案情是这样的：这个刑警支队队长，涉嫌刑讯逼供罪，把人打残了，律师阅卷时发现，第一次拘传从下午4：50开始，根据我国《刑事诉讼法》的规定，拘传不能超过12小时，于是到凌晨4：50第一次拘传就结束了，但第二次拘传从凌晨4：50又开始了，连续12次，变相羁押6天6夜，而且不让喝水，不让吃饭，不让睡觉。12份拘传文件都在卷宗里，一看便知存在程序违法。

田文昌　　　　2001年辽宁一位辩护律师给黑社会性质组织案——李俊岩案件作辩护，也是类似情形。有一份案卷笔录上写到，讯问开始时间是2000年7月1日晚8点，讯问结束时间是7月6日凌晨5点，持续了一百多个小时，不让喝水，不让吃饭，不让睡觉。案卷笔录本身就给律师提供了大量的信息，办案过程违法，诉讼文书违法。这个案件后来一审判了死刑，二审改判为死缓。

陈瑞华　　　　阅卷的第三个功能，是通过阅卷发现新的证据线索，为搜集调查有利于被告人的证据做准备。案卷笔录是一个证据的信息源，其中既有不利于被告人的信息，也有有利于被告人的信息。比如，情况说明、抓捕经过、抓获经历等侦查文件，往往都包含着重要的自首信息。需要律师通过仔细的阅卷加以发现。

田文昌　　　　阅卷的重要性必须得到重视，为什么我特别要求重视阅卷、重视阅卷的技巧呢？因为现实中经常不给辩护律师留出充分的阅卷时间，有些案件卷宗多达几百本，卷多、卷乱的情况非常严重，卷宗内容的重复、矛盾、混乱甚至到了不可想象的程度。如果律师没有充足时间阅卷，甚至不能看到全部案卷，根本就无法行使辩护权。在这种现状下，律师提高阅卷的效率、学习阅卷的基本技巧是十分必要的。面对这个问题，不仅要有认真的态度，而且要有比较高的理论和实践水平，在一团乱麻的材料当中，去伪存真，去粗取精，整理、梳理出有用的内容来，这是一个很费力气，要下大功夫的事情。除了下功夫之外，律师还得要善于从这些复杂的现象当中发现问题、梳理问题。所以，经验告诉我，如果没有一个梳理的过程，是达不到阅卷目的的。

陈瑞华　　　　听说田老师本人和您所在的律师事务所，在阅卷问题上有一个非常重要的职业习惯，就是制作案件摘要和图表，进行前后对比。

田文昌　　　　是的。我举个例子来说明阅卷的方法和技巧。温州余小唐一案，罪名是贪污，涉案金额是116000000元。依照起诉书指控的基本案情是：被告人在一分钱没出的情况下，空手套白狼，通过国有企业改制和数次股东变更，把国有企业变成私有，控方指控的贪污数额就是案发时的企业资产。从当地律师给我进行案情介绍并表达观点的情况来看，人们普遍认为被告人确实构成犯罪，因而只期望能够进行量刑辩护。我的第一印象也是这样，甚至认为这个被告人作案手段很高明。但是，当我进一步翻阅主要材料并仔细看了两三遍之后，发现情况不是那么简单，于是我就开始和另两名律师一起，花了几个星期的时间，把公司改制过程、资金走向和股东变化走向等问题详细分析之后，制作出了一张关系图。图表既要准确无误又要简单明了，脉络清晰，使人一目了然。这张图形成之后，我茅塞顿开，恍然大悟，这才发现被告人其实根本不构成犯罪。所以，我经常说一句话，也是我的经验之谈：“学者的能力，是要把简单问题复杂化；而律师的本事，则是要把复杂问题简单化。但是，把复杂问题简单化的前提，是要先把简单问题复杂化，之后再把复杂问题简单化，两个环节缺一不可。”这个案子就非常典型。既要钻进去，又要爬出来，不钻进去就读不透，不爬出来又会陷进去。无论是研究问题还是分析案件，这都是一种有效、可行的方法，无非就是一个由简到繁、由繁到简的过程。

陈瑞华　　　　可否具体谈谈，您是怎么通过阅卷后制作图表的方式发现被告人无罪的呢？

田文昌　　　　好啊！现在我们来稍微具体地分析一下：全案可以分三个阶段：第一阶段：企业改制是第一个阶段，把一个国企改制成一部分职工持股，一部分国企原有资金持股，个人股又占一部分的公司。但是这个公司后来因为不盈利，有人要求撤销公司。由于个人股股东不想撤销，于是就进行了第二次改制。

第二阶段：第二次的股东变更，职工股和国有股全部退出，又拉进一个私营公司，和原来的几个个人股东一起，这两部分股东又形成一个新的公司，这是第二个阶段。

第三个阶段：之后又发生的多次股东变更。该公司成立以后，由于经营等种种原因，又进行了七八次的股权变化。

将这三个阶段划分清楚之后，问题就很明确了：当第一次改制的时候，是国有股控股，虽然还有私人股和职工股存在，但公司还有国有资金。所以，这个阶段如果发现财务上有问题，是可能存在贪污行为的。但是，第二次改制，当国有股和职工股全部退出，又拉进一个私营企业入股的时候，这个企业的性质就变成完全私有了。在这个阶段，贪污的问题就不存在了，即使出现财务问题，也不是刑法上所说的贪污了。至于之后的股权变更，7次、8次，哪怕100次，也都与贪污无关了。

所以，这个案子案卷材料虽然很多，乍一看起来好像就是以贪污为目的，改制那么多次，变来变去，最终把国有公司的财产变成了自己的，其实完全不是这么一回事。这个图表一目了然地显示出整个过程中不同阶段公司性质的变化，我们只需要判断第二次股东变更之前，即国有股退出前，公司有没有财产，这是判断被告是否构成犯罪的重要依据。即公司当时如果有资产，还会有贪污的可能性，如果公司当时没有资产了，就没有贪污的可能性了，这是第二个层面的问题。第三个层面，检察院提供所有证据表明，在第二次股权变更之前，公司资产是负一百多万。这样一看，结论不是很清楚吗？就算被告人没有出资，但是把负债一百多万的公司接过来，还是贪污吗？难道是贪污债务吗？所以我在法庭上说，被告人不但无罪，而且有功，将一百多万的债务接过来了，是救活了公司。所以，经过详细的阅卷分析，把图表画出来之后，就会一目了然。这个例子很典型。

陈瑞华　　　　这说明阅卷过程中，把证据材料重新梳理一遍，将案卷从厚看薄，一目了然，往往在这个过程中，案件的辩护思路就出来了。

田文昌　　　　对，不仅自己的辩护思路形成了，而且别人也能一目了然。过去，我经常拿着大张纸的图表在法庭上进行质证和辩论，现在有影视了，可以用幻灯，过去就是画一张大纸，在法庭上举着说明，效果非常好。余小唐的案子后来结果并不理想，那是由于案外因素所致。其实两级检察机关我都沟通过，也都同意我的观点，达成了共识，即在企业改制当时如果公司没有资产就没罪，有资产才可能有罪。结果二审的时候通过10年后的重新评估把负一百多万的资产变成了正一千多万，这其中强词夺理的内容就不多说了。

陈瑞华　　　　这里我想引申出一个问题来，田老师前面提出了消极辩护和积极辩护的分类，还特别强调消极辩护是以子之矛，攻子之盾。很多律师都反映，积极辩护必然要求律师主动收集证据，但律师亲自收集调查来的证据，与律师从控方案卷笔录里面找到的对被告人有利的证据，两者相比，后者更容易被法院采纳。从这个角度来说，消极辩护的效果比积极辩护的效果往往要好。那么，在阅卷过程中，重视从控方案卷中找到有利于被告人的证据材料是非常关键的。

田文昌　　　　从控方案卷中发现有利于被告的证据当然是非常重要的，但前提是确有这样的证据存在。

首先，我们必须认真对待案卷中对被告不利的证据，因为这种证据是案卷中的主要内容甚至是全部内容。

有些律师不重视不利的证据材料，或者是不愿意正视这个问题，对于辩护效果是非常不利的。律师必须勇敢地面对不利证据，并积极寻找化解的方式。如果真的是客观事实，那就没有办法，律师不能强词夺理，颠倒黑白，但是也要寻找出一切有利的理由据理力争，不能采取那种掩耳盗铃的方法漠视不利证据，不能消极地对待，而要积极地应对。

另一方面，卷宗中也可能存在对被告人有利的证据。我前面说了，现在有很多办案机关对卷宗制作的不认真，有些是漏洞百出的。比如询问时间问题，询问地点、主体问题，内容的重复粘贴问题，还有多次取证、多次询问当中的漏洞，以及各种言词证据的自相矛盾和相互矛盾问题等，这些问题或者是办案机关没有发现，或者是由于案件本身就有问题而无法避免。对于这些问题，如果不去认真阅卷就不容易发现。

陈瑞华　　　　中国很多地方办案机关的案卷笔录制作水平确实不太高了。大段复制、粘贴的现象经常发生，很多律师都是从控方卷宗里找到对被告人有利的证据，从而取得辩护成功的。所以，卷宗实际上是证据之源，既是控方的证据之源，也是辩方的证据之源。辩护律师援引控方卷宗里的证据，指出它们之间的矛盾，达到证明被告人无罪、罪轻的辩护效果，控方往往无言以对。正因如此，所以控方才会尽力压制辩护权，否则案子就根本无法办下去。其根本原因在于，我国的警察不对法庭负责，侦查人员不出庭，法庭也不会实质性地审查控方卷宗笔录，因此缺少动力去提高侦查技术水平，改善案卷笔录的制作方式。

田文昌　　　　深圳有一起受贿案，律师几乎完全是从卷宗材料中找到对被告人有利的证据去进行辩护的。起诉书的指控涉及8个行贿人的几十笔行贿款。初看起来证据体系非常完善，行贿人与受贿人供证都一致，很难找到突破点。阅卷的时候，我们对每一笔行贿款都作了具体的分析，对案卷材料从若干个不同的角度分别做表比对。通过十分细致地阅读和分析，最后发现，仅从案卷材料反映出来的内容看，就存在着诸多重大的问题。主要体现在：

第一，我们发现，起诉书指控有一些所谓的谋取利益的事项，说是向被告人行贿是为了让他帮助获得一些工程，但这些工程是否存在却没有任何证据加以证明。

第二，通过列表比对，我们发现指控行贿的时间与工程发生的时间有矛盾。行贿人供称，由于拿到了某个工程，而给被告人酬谢，但从工程的时间推算，却证明行贿的时间与实际工程发生的时间相隔过久，没有一个合理的对应关系，与其自身证言也互相矛盾，显然行贿人的证言内容是虚假的。

第三，我们还做了一个表格，对每一份证人证言都进行了细致的比对，最后发现同一个证人的证言前后之间自相矛盾，不同证人证言之间互相矛盾之处非常多。

第四，证人证言与客观事实之间也有矛盾，比如说有一些行贿时间是在过年的时候，但是当事人当时根本就不在当地，回老家过年了，根本没有收受贿赂的时间。

第五，被告人的供述与证人证言之间也有矛盾，无法形成一致。

第六，被告人的供述和证人证言之间有些内容高度一致，明显是把被告人的供述剪切粘贴到证人证言，连标点符号，错别字都一模一样，这样的证言显然不具备真实性。

第七，行贿数额与工程利润的矛盾，在这一点上，我们同时还做了一些积极的调查取证，最后证明，按照通常的市场行情来看，如果该工程按照指控的行贿数额，除非行贿人倒贴钱行贿，否则工程就是白做的，不可能挣钱，我在庭上指出了这一不合情理的地方。

第八，笔录的时间与笔录内容的矛盾。比如讯问笔录的时间，某份笔录显示，讯问时间只有20分钟，但是笔录的内容却很长。我们还专门做了实验，找若干个人按照正常语速读笔录，结果发现在那么短的时间之内根本不可能形成那么多内容的笔录，读都读不完，何况讯问当时还有中断、思考、重复、打字等其他因素的影响；又比如，还有一些笔录的内容，正常人根本不可能在某个时间段内打这么多字，做那么多笔录。

以上所有对被告人有利的证据几乎都是通过细致的阅卷，在控方卷宗里找出来的。做过这个工作以后，辩护思路确实有从“山重水复”到“柳暗花明”的感觉。但这种阅卷方式的确是要下大功夫的，要认真、细致、不厌其烦，还要善于发现问题、抓住问题。

陈瑞华　　　　您刚才提到的阅卷技巧当中，有一点特别重要，就是阅卷一定要把言词证据当做重中之重。实物证据、鉴定结论、勘验检查笔录固然重要，但是相对稳定，直接发生自相矛盾的情形比较少见，但是在中国目前的侦查体系下，言词证据自相矛盾的情形大量发生。这里面有个基本的阅卷思路和方法，就是要对每一份言词证据，从第一次到最后一次，以列表的形式发现它变化的规律。要发现证人证言尤其是被告人口供变化的规律。比如，有一起案件，被告人只供述了一次，那一次笔录记载得非常完整，结果侦查员弄出5份笔录来，把那一次笔录连“的地得”都一字不差地又抄了四遍，分别签上第二天、第三天、第四天和第五天的时间，被告人当庭表示，后4份笔录是伪造的，公诉人就问：“内容是你说的么？”“是我说的，但我只说了一次。”我们很多侦查员没有基本的证据意识，以为同一个话说五遍就成为真理了。5份笔录其实只能作为1份对待，律师要把它和后面翻供的部分结合起来，看翻在什么地方。后来这个律师的助手，做得非常细，列了一个大大的表格，发现了翻供的规律，这给律师的辩护提供了非常充分的依据。我们有时候帮律师讨论案子也是一样，我一般不会看卷，再说，这么多卷我也看不过来，我只要求他拿一份言词证据的变化表，这个工作助理要做。所以说，言词证据、尤其是多份证据发生矛盾的情况是阅卷的重中之重。您所介绍的案件，我总结出的第二点阅卷技巧是，要对言词证据进行相互比对，尤其要发现重大矛盾之处。比如被告人口供和证人证言有什么矛盾，与被害人陈述有什么矛盾，在受贿案件中，被告人口供与行贿人的证言又有什么矛盾，要一一列举。这是阅卷中的两个基本技巧，单个证据前后比较是纵向比较法，多个言词证据之间进行比较是横向比较法，结合起来就是纵横比较。发现矛盾就可以形成辩护要点和辩护思路。证据间的矛盾就产生相互抵消的效果，从逻辑上来说，同一个人对同一件事的证明，不可能有两种说法，两种说法之中必有一假，律师阅卷发现的这种不一致越多，辩护的基础就越牢固。

其实，除了以上两点以外，我个人认为，还有一个阅卷技巧非常重要——在阅卷过程中，还要注意将言词证据、实物证据和其他证据进行比对。有人说，整个侦查阶段是以实物证据、犯罪现场为中心展开的，但在我看来，我们整个审判阶段，特别从辩护的这个角度来看，是反其道而行之的，我们不先看实物证据，而是先看言词证据，因为言词证据往往都是直接证据，包含的信息量较大，相关性较强，把言词证据打掉，实物证据也就迎刃而解了。那么，我们究竟应该如何看待实物证据呢？主要有两条线索：第一条线索是证明力的鉴别，又称“鉴定”、“同一认定”，这是司法鉴定科学、法庭科学的本质之所在，运用科学技术侦查手段，利用专家的智慧，对某份物证、书证、视听资料作同一认定；第二条线索是证据来源、证据保全真实性的鉴别，称为“鉴真”，这是最近五年来中国大陆证据科学出现的一种新的理论。什么是鉴真呢？在犯罪现场找到的那把刀和法庭上的那把刀是不是同一把刀，请问这叫鉴定吗？不是，这叫鉴真。鉴真主要有以下三种方式：第一，辨认。由相关人员辨认是不是原来那个物证、书证，有没有得到完善的保管保全，比如佘祥林案件中，律师指出，那具高度腐烂的女尸，是不是失踪的被害人是没办法鉴别的。第二，搜查、扣押证据的提取笔录，它的重要功能是鉴真，能证明是不是原件或原物。第三，勘验、检查笔录。其功能是鉴别物证、书证、视听资料的来源及其真伪。在阅卷的时候，脑子里要形成鉴定和鉴真两条线索：首先，判断是不是原物，有没有被伪造，有没有被变造，来源是不是合法。其次，判断其真实性和相关性。在云南一个案件的辩护中，辩护律师就运用了鉴真的技巧，鉴定人认为两份泥土的DNA分子结构、化学成分是一致的，因此是同一份泥土，因此被告人到过现场，但律师却想证明泥土来源不合常理，也就是说犯罪现场的车里面的离合器上提取的泥土来源不明，既然来源不明，鉴定过程再科学，鉴定人技术再高明，都没有意义，最后这个案件辩护大获成功。河北的一个案件的辩护也是如此，律师围绕着卷宗中的一枚烟蒂大做文章。鉴定人证明，烟蒂里残留唾液的DNA分子结构与被告人的唾液高度吻合，直接攻击鉴定结论是不可能有任何效果的，但是律师反其道而行之，对烟蒂的来源提出质疑，在法庭上律师追问烟头的去向，对方回答没有保存，律师接着问有无烟头的照片？回答说没有。律师由此极力证明烟蒂来源不明，因而使得后面的鉴定结论失去了证据意义。一旦把证据的来源否定，辩护就很容易获得成功。这个案件河北省高院四次发回重审，其主要原因都是因为这份关键证据来源不明，高院要求查明烟头的下落，这是最后没判被告人死刑的一个关键要点。所以阅卷中是有很多技巧的，如纵向比较法和横向比较法，鉴定和鉴真法。

田文昌　　　　谈到阅卷，又涉及庭前证据开示的问题，虽然现在还没有这样做，但是多年来，我们一直在研究和争论这个问题。刑事案件的庭前证据开示为什么称之为“开示”，而不称之为“交换”？正是因为它和民事审判活动是有区别的。民事审判证据交换是在两个平等的主体之间，原告与被告之间进行平等的证据交换。而在刑事案件中的证据开示是不对等的，因为刑事审判中是国家公诉机关指控被告人，诉讼地位本身是不平等的。所以，指控犯罪的举证责任在控方，辩方没有举证责任，而且控方调查取证在先，辩方调查取证在后。所以，在任何国家的证据开示中，一个基本原则就是：控方应当向辩方无条件、无保留地开示全部证据，而辩方并没有义务向控方开示证据。

但是有一种观点强调，刑事案件中证据开示的原则也应当对等，刑事案件的证据开示也称之为证据交换。这种观点完全违反了刑事诉讼的基本原则和基本规律，是错误的。

陈瑞华　　　　刚刚田老师提到的证据开示，又称为证据披露，在民事诉讼中又称为证据交换。名称的不同代表了观念的差异。民事诉讼双方地位是平等的。不存在控辩双方一方太强、一方太弱这种势不均、力不敌的状态，因此，我们称之为证据交换。而刑事诉讼则是强大的国家机关对弱小的个人发动的法律追诉，由于不具有公权力的强制力，个人收集证据的能力肯定要弱于国家机关，因此双方之间进行的证据展示必然是不平等的。在刑事诉讼中，证据开示主要强调公诉方向辩护方提供证据，以为后者提供防御准备，这体现了一种天平倒向弱者，通过给强者公诉方施加特殊义务，赋予弱者一些特殊权利，以纠正双方天然存在的不平衡状态的理念。正因如此，一种不均衡的、基本上强调公诉方向辩护方进行证据展示的制度才得以建立起来。在公检系统内部，曾经有过建立完全对等的证据展示制度的主张，但我们认为，在民事诉讼中，完全对等的证据展示有一定的合理性，而在刑事诉讼中则恰恰相反。即使是构建这种不对等的展示，目前仍可能存在一定的困难，主要有以下三个：第一，检察机关虽然有展示的义务，但一旦拒绝履行，却没有规定相应的法律后果。而在很多西方国家和我国港澳台地区，如果控方没有展示应当展示的证据，法庭有权将该证据排除于法庭之外，剥夺其证据资格。而在我国大陆，即使控方违背了这种展示义务，法官仍然会采纳该证据，并对其进行举证、质证活动。第二，证据展示制度没有司法救济制度加以配套。一旦控方应当展示而没有展示某一证据，律师申请法院介入，法院往往会加以拒绝，这种做法是违背司法公正的基本原理的。事实上，辩护方看不到关键的证据，就无法进行充分的防御准备，法庭上就无法进行有效的举证、质证，这不仅仅是辩护权得不到实现的问题，也非常容易产生突袭审判的现象，而突袭审判会直接导致该证据无法进行有效的举证质证，甚至出现伪证。第三，我国尚未引入有效辩护的制度。有效辩护要求律师的权利必须得到充分的保障，律师的举证和质证权也必须得到充分的维护和尊重。而如果关键的控方证据不让律师进行查阅、摘抄、复制，无法进行防御准备，法庭上无法进行任何有效的举证、质证，这无论如何不能称为有效辩护。遗憾的是，对于无效辩护这一重大的理论问题，我们理论界一直没有给予足够的关注，既没有相关的理论研究，更没有相关的制度设计。一旦出现无效辩护，如何救济自然也就无从谈起。我们认为，如果控方拒绝向律师展示关键证据，就应该构成无效辩护，二审法院应以此为根据，确认这种无效辩护在实质上损害了被告人的辩护权，应将其视为重大的程序违法，发回重审。只有具备这种制裁和救济机制，证据展示的作用才能得到真正的实现。

田文昌　　　　由于证据开示问题多年来一直争执不休，无法达成共识，所以此次刑诉法修正案又恢复了律师阅卷制度，但我认为有朝一日还是要走向证据开示。刚才瑞华讲的关于有效辩护的救济机制问题非常重要，在这次全国律协关于刑诉法修改建议稿中也涉及这个问题，遗憾的是没有被采纳。但这样的问题实践中是很重要的。目前，在有些案件的办理过程中，因种种原因律师仍然无法看到全部案卷，但法院照样开庭，照样判决。这种违法程序的审判是理应成为程序辩护的理由的。