- 2020年法律硕士联考重要法条释解
- 朱力宇 孟唯主编
- 12221字
- 2020-08-29 20:17:44
七、刑罚的概念和种类
相关法条
释解分析
1．首先要掌握刑罚与刑罚目的。刑罚是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺某种权益的最严厉的法律制裁方法。刑罚与民事制裁、行政制裁、经济制裁和妨害诉讼的强制措施等其他法律制裁方法的区别主要表现在适用对象、严厉程度、适用机关、适用根据和适用程序、法律后果的不同。刑罚目的，是指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所预期达到的效果。我国刑罚目的包括特殊预防和一般预防。特殊预防是通过刑罚适用，预防犯罪人重新犯罪；一般预防是通过对犯罪人适用刑罚，预防尚未犯罪的人实施犯罪。
2．第32条、第33条和第34条是关于刑罚种类的规定。主刑是对犯罪分子适用的主要的刑罚方法，其特点是：只能独立适用，不能附加适用。对于一个犯罪，只能适用一个主刑，不能适用两个以上主刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑5种刑罚方法。附加刑（从刑）是补充主刑适用的刑罚方法，其特点是：既能独立适用，又能附加适用。当附加适用时，可以同时适用两个以上的附加刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境，驱逐出境是特殊的附加刑。
3．驱逐出境适用于外国人，不适用于中国公民。对于犯罪的外国人，“可以”而非“应当”适用驱逐出境。驱逐出境的日期，单独判处的，从判决生效之日起执行；附加判处的，从主刑执行完毕之日起执行。
4．五种主刑知识的简单比较见表1-3。
试题范例
多项选择题
释解分析
本条是关于赔偿经济损失的规定。犯罪行为是严重的侵权行为，如果行为人的犯罪行为造成了他人的经济损失，行为人除了应当承担刑事责任外，还要承担民事赔偿责任。民事责任与刑事责任发生竞合时，按照“先民后刑”的顺次，旨在保障被害人的合法权益。本条适用的关键在于犯罪分子的刑事责任包括财产刑责任（罚金或没收财产），而其财产不足以支付罚金刑数额或直接被判处没收财产之时，则优先承担对被害人的民事赔偿责任。
试题范例
单项选择题
相关法条
释解分析
1．本条是关于被判处管制的犯罪分子的权利和义务的规定。管制是我国主刑中最轻的一种刑罚方法，属于限制自由刑，是指对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，由公安机关予以执行的刑罚方法。管制犯在刑罚执行期间，应遵守上述五种法定义务，同时享有与其他服刑罪犯不同的权利，即劳动中同工同酬。管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。
2．第38条是对管制刑罚的基本规定，《刑法修正案（八）》对此作了修改：（1）增加对被判处管制的犯罪分子作出禁止令的规定，主要是三个方面：第一，判处管制的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。理解时应当注意：这种禁止令是“可以”而非必须判处，而第39条关于被判处管制的犯罪分子义务的规定是法定必须遵守的义务，但是如果法院在判处管制的情况下，根据情况同时作出禁止令，则犯罪分子还必须遵守此禁止令，违反禁止令的后果是由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。第二，禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于3个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于2个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于3个月的，禁止令的期限不受上述规定的最短期限的限制。第三，禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。（2）对判处管制的犯罪分子的执行，由原来的公安机关执行变为实行社区矫正，由于社区矫正是一项综合性很强的工作，需要各有关部门分工配合，并充分动员社会各方面力量，共同做好工作。因此，《刑法修正案（八）》对此作了修改后，并非意味着公安机关不再承担对被判处管制的犯罪分子的监管职责，而是仍然发挥重要作用。
易混易错
1．不要混淆管制犯所遵守的几项法定义务与第75条规定的缓刑犯、第84条规定的假释犯应遵守的法定义务。管制犯、缓刑犯、假释犯都属于有一定人身自由的不在监执行刑罚的罪犯，其在行刑期间所应遵守的法定义务具有极大的相似性，本条款的第1、3、4、5项内容与第75条、第84条基本一致，而最大的不同在于第2项是后两条所没有的，言论等“六大自由权”是否被剥夺是管制犯与缓刑犯、假释犯的关键区别。同时，判处管制的犯罪分子，如果根据情况同时作出禁止令的，还需要遵守人民法院的禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的禁止令。
2．管制犯与拘役犯在参加劳动时，劳动报酬上的权利有所不同：前者是“同工同酬”，后者是“可以酌量发给报酬”。
3．《刑法修正案（八）》对管制刑及缓刑、假释的执行方式作出修改，对管制犯、缓刑犯、假释犯等犯罪分子均实行社区矫正。
试题范例
1．（2011年真题）多项选择题
2．（2018年真题）单项选择题
3．多项选择题
相关法条
释解分析
1．第48条是关于死刑适用范围和程序的规定。对于死刑的适用，我国历来采取少杀、慎杀政策，通过刑法总则规定和刑法分则规定相结合的方式来控制死刑数量，限制死刑适用。这里的“罪行极其严重”，是指犯罪行为对国家和人民的利益危害特别严重，社会危害性极为巨大，可从两方面加以理解：（1）死刑的适用要与犯罪行为所造成的客观危害相适应；（2）死刑的适用必须与犯罪分子的主观恶性相适应。判断犯罪分子是否属于“罪行极其严重”，应坚持主观罪过与客观危害相统一的原则，全面衡量，慎重考虑。第49条也是对死刑适用对象的限制性规定。死刑的适用在犯罪主体上有三点限制：（1）未成年人不适用死刑。首先，未成年人是指不满18周岁的人；其次，不满18周岁是以犯罪时为准，而不是以审判时为准；再次，不适用死刑指既不能判处死刑立即执行，也不能判处死缓。（2）怀孕的妇女不适用死刑。首先，怀孕的妇女是以审判时为准，而不是犯罪时，这与上述未成年人犯罪的情形不同；其次，这里的“审判的时候”是指从羁押到执行的整个刑事诉讼过程，而不仅仅指法院审理阶段；再次，在审判期间，即使怀孕的妇女实施人工流产的，也不能适用死刑。（3）审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
2．死刑核准权问题。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。这里的死刑，特指“死刑立即执行”，因为死刑缓期执行的核准权属于各高级人民法院，无须再上报。根据全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，从2007年1 月1日起，死刑核准权统一由最高人民法院行使。
3．死刑缓期2年执行不是一种独立的刑种，而是一种运用死刑的刑罚制度。适用死缓必须具备两个条件：（1）罪该处死，这是宣告死缓的前提条件。在罪犯被判处死刑的情况下，才有适用死缓的可能性。（2）不是必须立即执行，这是宣告死缓的实质条件。一般包括：一是犯罪分子行为的客观危害十分严重，但其主观恶性并不大；二是犯罪分子虽然主观恶性较大，但其行为的客观危害并不是特别严重；三是犯罪分子虽然主观恶性和行为的客观危害都比较大，但具有从宽处罚的情节。
易混易错
（1）对于未成年人来说，指的是犯罪的时候不满18周岁，对于怀孕的妇女和老年人来说，是指审判时为孕妇或已满75周岁。（2）对犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女来说是无条件不适用死刑，而对审判的时候已满75周岁的人来说，是有条件不适用死刑，即非以特别残忍手段致人死亡。（3）《刑法修正案（八）》不仅对管制刑，而且对缓刑、假释的执行方式也作出修改，对管制犯、缓刑犯、假释犯等非监禁执行的犯罪分子均实行社区矫正，考生应一并掌握。
试题范例
1．（2015年真题）多项选择题
2．多项选择题
3．多项选择题
相关法条
释解分析
第50条是关于死刑缓期执行变更制度的规定。对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期满后，有三种处理办法：（1）在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。没有故意犯罪，是对被判处死刑缓期执行的犯罪分子裁定减为无期徒刑的实质条件。没有故意犯罪包含两层意思：一是犯罪分子没有犯罪；二是犯罪分子所犯的是过失犯罪，而非故意犯罪。（2）在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑。被判处死缓的犯罪分子减为有期徒刑所必须具备的前提条件是2年期满而没有故意犯罪，在此期间，如果犯罪分子又有重大立功表现，才能减为25年有期徒刑。（3）在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。首先，只要犯罪分子在死刑缓期执行期间故意犯罪，无论何时都可以核准执行死刑；其次，在死刑缓期执行期间故意犯罪，情节恶劣，是核准执行死刑的必要条件。它包含两层意思：一是死缓执行期间又犯新罪；二是所犯新罪必须是故意犯罪情节恶劣。
第51条是关于死刑缓期执行期限的规定。（1）死刑缓期执行的2年期间应当从判决确定之日起计算。“判决确定之日”就是死刑缓期执行判决的生效之日，即死缓判决或裁定的法律文书宣告或送达之日起计算。判决之前的羁押期限不计算在内。（2）死缓如果减为无期徒刑，因无期徒刑是“无期的、终身的”，故不存在刑期起算问题；如减为有期徒刑的，应当从死缓执行期满之日起计算。即使2年期满后，未能立即作出减刑裁定而在以后的一段时间才作出的，也应当从缓期2年期满之日起计算，而不应从减刑裁定生效之日起计算。（3）对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。
易混易错
1．《刑法修正案（八）》对第50条作出了修改，规定对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。这实际上是严格限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑，延长其实际服刑期，以体现刑法罪刑相适应的原则，对此应当注意与以下规定区分：
（1）对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪分子，只有被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，才不得假释。
（2）对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
（3）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
2．死刑缓期执行的期间从“判决确定之日”起计算，不要混淆为“执行之日”，死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期不要混淆为从减刑裁定生效之日起计算。
3．《刑法》第51条的刑期计算不同于第41条规定的管制、第44条规定的拘役、第47条规定的有期徒刑的刑期起算点，后三者的刑期起算点都一样，即从判决执行之日起计算，且判决执行以前先行羁押的期限可以折抵刑期。
试题范例
1．单项选择题
2．单项选择题
3．单项选择题
4．单项选择题
5．单项选择题
释解分析
本条是关于罚金刑执行的规定。根据我国刑法分则的规定，罚金适用的方式有四种：（1）选处罚金，即罚金作为一种选择的法定刑，可以适用也可不适用，如果适用，只能独立适用不能附加适用；（2）单处罚金，即罚金只能单独适用，而不能附加适用，这种情况只对单位适用；（3）并处罚金，即罚金只能附加适用且必须适用，而不能单独适用；（4）并处或单处罚金，即罚金既可以附加适用，也可以单独适用。罚金的执行方式主要有：（1）限期一次缴纳。（2）限期分期缴纳。（3）强制缴纳，适用的条件是：①犯罪分子或犯罪单位有能力缴纳罚金；②犯罪分子或犯罪单位拒不缴纳罚金；③判决所确定的缴纳期限已过。（4）随时追缴，适用的条件是：①犯罪分子或犯罪单位不能全部缴纳罚金；②犯罪分子或犯罪单位不能全部缴纳罚金的原因，并非由于遭遇不可抗拒的灾祸而使缴纳出现困难；③人民法院发现被执行人有可以执行的财产。（5）减免缴纳，即由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
试题范例
1．（2013年真题）单项选择题
2．（2014年真题）单项选择题
3．（2017年真题）单项选择题
4．（2018年真题）单项选择题
5．多项选择题
6．单项选择题
相关法条
释解分析
第54条是关于剥夺政治权利的规定。被剥夺政治权利的犯罪分子在服刑期间所应依法遵守的义务，除了本条规定的4种义务外，还有《刑法》第58条第2款的义务，即遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督。不要混淆本条第3项与第4项的内容：被剥夺政治权利者不能担任国家机关的职务，既包括领导职务，也包括一般职务；而不能担任国有公司、企业、事业单位和人民团体的职务则仅限于领导职务，而不包括一般职务；至于担任非国有单位的领导职务则不在限制范围之内。
第55、57条是关于剥夺政治权利期限的规定。剥夺政治权利期限有以下几种情况：（1）适用独立剥夺政治权利或主刑是有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的，期限为1年以上5年以下；（2）判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等；（3）判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身；（4）死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。
第56条是关于剥夺政治权利适用对象和范围的规定。剥夺政治权利作为一种附加刑，既可以附加适用，也可以独立适用。当它附加适用时，是作为一种严厉的刑罚手段适用于重罪。结合《刑法》第57条的规定，剥夺政治权利的附加适用有三种情况：（1）对于危害国家安全的犯罪分子“应当”附加剥夺政治权利。（2）对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，“可以”附加剥夺政治权利。对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。（3）对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，“应当”剥夺政治权利终身。
剥夺政治权利独立适用时，是作为一种不剥夺人身自由的轻刑而适用于较轻的犯罪，剥夺政治权利的独立适用由刑法分则加以规定，刑法分则条文中没有规定独立适用剥夺政治权利的，不得独立适用剥夺政治权利。
第58条是关于剥夺政治权利刑期计算的规定。结合《刑法》第55条第2款的规定，随主刑的不同而有以下几种情况：（1）判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期与管制的期限相等，同时起算。（2）判处拘役附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期从拘役执行完毕之日起计算；在拘役执行期间，当然不享有政治权利。（3）判处有期徒刑附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期从有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算；在有期徒刑执行期间，当然不享有政治权利。（4）死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑时，附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下，该剥夺政治权利的刑期，应从减轻以后的有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算，在主刑执行期间，当然不享有政治权利。但是，如果被判处拘役、有期徒刑而没有附加剥夺政治权利的，则在主刑执行期间罪犯仍享有政治权利，只不过其政治权利是有一定限制的，如不可能享有被选举权等；而被判处管制的，即使不附加剥夺政治权利，未经执行机关批准，行为人也不能行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的政治权利。
剥夺政治权利由公安机关执行。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使《刑法》第54条规定的各项权利。
试题范例
1．（2017年真题）单项选择题
2．单项选择题
3．多项选择题
4．多项选择题
5．多项选择题
相关法条
释解分析
第59条是关于没收财产刑的规定。没收财产，是指将犯罪分子个人所有的一部或全部财产强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产的适用方式有以下三种：（1）并处没收财产，即应当附加适用没收财产；（2）可以并处没收财产，即量刑时既可以附加没收财产，也可以不附加没收财产；（3）并处罚金或者没收财产，即没收财产和罚金可以择一判处，而无论选择罚金还是没收财产，都只能附加适用，并且必须适用。没收财产的范围仅限于犯罪分子个人现有的财产，且限于合法财产，如果是犯罪所得，则属于依法追缴的问题，而非没收财产刑的范围。人民法院决定没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。无论是独立适用还是附加适用，均由人民法院执行；必要时可以会同公安机关执行。在判处没收财产的时候，应区分财产的性质与范围，犯罪分子家属所有或者应有的财产不在没收的范围之内。
第60条是关于没收财产与民事债务关系的规定。在没收财产的执行中，以没收的财产偿还债务，应当具备以下条件：（1）必须是犯罪分子在没收财产以前所负的债务，即应当是在判决生效以前所负的合法债务，故诉讼期间所负的债务也可能属于其范围。（2）必须是正当债务，即由正常的买卖、租赁、借贷、雇用等民事关系所产生的债务，而不能是由于违法犯罪行为所造成的债务，如赌债。（3）该债务需要以没收的财产偿还。如果犯罪分子的财产被没收后还有其他财产可供偿还债务，就不能以没收的财产偿还债务。（4）必须经债权人请求。
试题范例
1．（2009年真题）单项选择题
2．多项选择题
3．多项选择题
4．多项选择题