- 完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究（上下册）
- 冯玉军主编
- 18435字
- 2020-08-29 21:08:46
第八章 完善宪法监督和宪法解释制度
第一节 中国式的宪法监督制度
中国的人民代表大会制度有一个重要的功能就是监督宪法实施。习近平总书记在纪念现行宪法颁布30周年的讲话中也严肃指出：“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”而他也清醒看到“保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全”，这个批评某种意义上也反映出人大监督宪法实施功能的效果仍然需要提高。与世界上所有民主国家的认识一样，我们也清楚知道合宪性审查机制的建立是保障人权、保障宪法实施效力的关键，然而，中国宪法监督制度的建立需要围绕人大制度来设计，它本身也是激活人大制度、完善人大制度的一个关键环节。但同时我们也要清楚看到，中国有中国的制度约束条件，西方的各种违宪审查制度我们很难完全照搬，比较稳妥的办法是从《宪法》及宪法相关法本身出发，搞清楚制度现状，在制度框架内实现增量改革，逐步推进。
从《宪法》及宪法相关法出发，我们首先要回答两个问题：中国究竟有没有合宪性审查制度？如果有，它的特点是什么？
一、中国有自己鲜明特征的合宪性审查制度
从最一般的意义上说，合宪性审查就是对于可能违反宪法的行为进行判断并对确定违反宪法的行为予以追究的一种制度。按照这个标准，根据中国《宪法》第5条“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”的表述，中国是有合宪性审查制度的基本规范的。同时，《宪法》第62条规定全国人民代表大会“监督宪法的实施”“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权，第67条规定全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”的职权，第99条规定“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”；《立法法》第90条规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”这些规则都表明了中国有法定的保障宪法实施的机关并且有基本的审查制度与技术。
至于有一些学者认为中国根本就没有合宪性审查制度，一方面是基于以上制度运行的实际效果进行的判断，另一方面也是固执于以某一种合宪性审查模式作为标准而断言中国缺乏相应的制度就是没有合宪性审查，我们认为这种观点是不够妥当的，也不符合中国宪法体制的实际情况。更进一步说，中国的合宪性审查制度有一些比较鲜明的特色。
（一）审查对象主要是法规及其以下规范性文件
按照西方的宪政经验，合宪性审查首先是对议会、国会等制定法律的行为及法律本身是否合宪的审查。但在中国的合宪性审查模式里主要是针对国务院的行政法规、有权人大制定的地方性法规、自治条例、单行条例是否违反宪法与法律进行审查，对于法律直接的合宪性审查有明确法律依据的仅仅是《立法法》第88条之规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”。那么，全国人大的法律如果违宪是否可以审查，由谁来审查，并没有明确的宪法与法律依据。
（二）审查主体实际上是一种分享—参与模式
很多人认为《宪法》规定全国人大及其常委会有监督宪法实施的权力，因此只有它们才是合宪性审查的主体，这恐怕是一种误解。一来中国宪法并没有明确规定“合宪性审查机关”这个概念，二来根据《宪法》第99条的规定，“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”，显然地方各级人大保证宪法在本区域内遵守和执行在逻辑上也必然暗含它们对于本区域内违反宪法行为的判断和审查；《立法法》第90条规定“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求”，实际上也赋予了以上请求机关初步判断和初步审查的权力。且根据该条，这种初步判断和审查的权力不是停留在事实上的，而是必然可以引起进一步审查的有强制力之权力，构成了一个完整合宪性审查不可分割的环节与部分。因此，准确地说，中国的合宪性审查主体是“分享—参与”式的，而非“专门—独断”式的，这与美国、联邦德国、法国等国家的经验都不一样。更重要的是，这种“分享—参与”式的模式本身即蕴含了相关国家机关沟通、协商、论辩等更高层次民主的要求，是一种对选举民主的超越。然而，这种模式背后也有一种中国文化的因素在起作用，就是通过协商由制定机关自行撤销相关违宪、违法文件的情形比较普遍。
（三）审查机构着重于内部机构的建立建设
中国在1982年修改宪法的时候虽然围绕全国人大设计过专门的“宪法委员会”，学术界多年来也一直在呼吁专门的合宪性审查机关的建立，但实践上是具有审查功能的机关的内部建设走得更快，虽然目前收效还不明显。这里最典型的就是2004年全国人大常委会成立了专门的法规审查备案室来进行备案审查。据悉，该机构现有编制20余人，隶属全国人大常委会法制工作委员会，是与国家法室、行政法室、刑法室、民法室等并列的局级单位。这也就是说，其是属于全国人大常委会的工作机构。根据学者的介绍，全国人大常委会的备案工作是从1979年开始的，在1983年年底之前，备案工作由全国人大常委会办公厅政法室承办，1984年政法室被联络局取代，该项工作由联络局承担。1993年7月开始，该项工作由全国人大常委会办公厅秘书局承担。那么，可以推定，法规审查备案室是接替办公厅秘书局的工作的。而且，法规审查备案室的工作职权也不会超过其前任的接收、登记、统计、存档、分发的范围，即使是“审查”，也只是研究而已，并非最终的有权审查，也不可能取代各专门委员会的地位。为什么呢？因为由各专门委员会来进行具体的审查是《立法法》所规定的程序，而且，在《全国人民代表大会组织法》第37条第1款第3项中，对各专门委员会的职权也作了如下规定：各专门委员会负责审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，并提出报告。所以，全国人大常委会固然可以决定由自己的办事机构或者工作机构来处理备案的问题，但却不大可能公然违背自己制定的法律，让自己的工作机构来取代全国人大下的各专门委员会。故诚如一些学者所说，我们切不可对法规审查备案室的成立寄予过多、过大的希望，这只不过是全国人大常委会内部的机构调整而已。当然，这一调整也具有少许积极意义，主要在于：原先承担备案工作的机构，无论是办公厅政法室、联络局，还是办公厅秘书局，都属于全国人大常委会的办事机构，它们主要是承担一些辅助工作，为其他主要机构的正常运转提供服务，专业性不够强，让它们从事接收、登记、存档、统计类的事项是可以的，但是要让它们进行具体的、专门性的研究，即使是最初的怀疑，与它们平时的工作性质也是不相符的，是它们难以胜任的。而现在交由常委会的工作机构——法制工作委员会下的法规审查备案室来处理，显然，专业性得到了加强，研究的意见也更加值得信赖。
（四）审查程序侧重于抽象式而非个案附带式审查
与美国、联邦德国等国家的经验不同，中国的合宪性审查更多不是个案附带式的审查，也不能对一个具体的法律争议（例如行政决定、生效法院裁判）直接提出合宪性的审查，更多的时候是对抽象的法律文件由特定国家机关提出审查，公民在其中仅仅获得了部分审查建议权，只具有事实上的效力，其后果就是具有个案争议的法律文书往往比较难启动合宪性审查程序。
（五）审查技术具有多元性
审查技术事实上也具有多元性，包括规范性文件公布后的强制备案制（《立法法》第98条），有权机关的改变或撤销制（《立法法》第96、97条等）。
二、完善中国合宪性审查制度的稳妥途径：宪法解释
以人民代表大会制度为核心的中国合宪性审查制度应该在以上五个方面进行进一步完善，同时审时度势、不失分寸地推进制度点滴改进。而宪法解释以其技术性和稳妥性，在其中扮演了重要角色。在审查对象上，应该充分利用宪法解释明确基本法律也应该成为合宪性审查的对象，并探索具体的审查机关与技术。在审查主体上，应该努力设计以全国人大为核心，探索它与全国人大常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院以及与地方人大就合宪性审查中对于宪法规范及其他规范性文件含义的理解、选择、合宪性判断的协商程序、规则、方法、权限等制度性问题。充分重视地方人大在合宪性审查中的地位与积极功能；在进行内部机构建设的同时应该根据政治气候与社会环境逐步探索在分享—参与模式前提下的适当集中审查机制，并明确各种审查技术的法律效力和程序。尤其是通过激活和扩大宪法解释的需求，来实现这种对话与沟通机制的有效运转。
第二节 宪法解释的实践意义
宪法解释是充分监督宪法实施，进行合宪性审查的重要途径。习近平总书记在“纪念现行宪法颁布实施30周年重要讲话”中指出“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施”，建构一个完备的宪法解释程序机制是宪法实施的重要前提，是“将权力关到制度的笼子里”的必然要求。党的十八届四中全会更明确提出“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”，并指出完善以宪法为核心的社会主义法律体系一个重要的举措就是“健全宪法解释程序机制”。更进一步而言，站在“四个全面”战略布局的新高度，我们还可以发现，一套健全的宪法解释程序机制及其有效运用，也是重新建构以宪法为顶点和共识的国家价值体系与利益格局的必然要求。全面深化改革与社会急速转型中的新现象更亟须通过对宪法的解释来明确其法律依据与地位。从而，通过宪法解释来实施宪法也具有了超越法治自身的“公转效应”，成为全面建成小康社会的强大制度引擎。[1]
宪法解释是特定主体依照特定程序，对宪法规范的内涵作出具有法律效力的阐明的活动。它既是宪法实施的一种表现形式，也与对宪法实施的监督和宪法的自身保障机制密切相关。[2]然而，无论是官方还是学术界，也都承认，目前中国宪法解释程序机制还不完备[3]，“在实践中没有进行过严格意义上的宪法解释，更没有可以遵循的宪法解释程序”[4]。然而，我们要看到，《宪法》及其相关法律对于我国宪法解释程序机制其实已经有了基本的制度设计和安排，例如《宪法》明确规定全国人大常委会是我国宪法解释的机关，《全国人民代表大会常务委员会议事规则》（以下简称《全国人大常委会议事规则》）等也明确规定了全国人大常委会的基本工作程序。但是，目前的规定缺乏更为细致的、能够反映中国宪法解释体制自身法理的具体程序规则。因此，本章的观点绝非抛开既有制度安排完全另起炉灶，而是强调我们必须在既有的制度下完善宪法解释程序机制，充分发掘既有制度的空间，使其释放出潜力；同时，必须对既有规则蕴含的法理有深刻描述、理解，并对照剖析制度运行实践存在的问题，从而追求在制度存量的基础上进行局部改良，最终有针对性地提出完善之道。
第三节 中国宪法文本确立的混合宪制模式
一、何谓程序机制的混合宪制理论
我们首先要解析一下何谓程序和机制。从学理上说，它们来自一个更上位的概念“宪制”，程序和机制共同构成了“宪制”（constitution）的基本要素。Constitution来自拉丁语con-stituo，其词根stituo意为“建立”“保持”，引申为某种建筑物的条件，“使某事物保持健康与有力的条件”以及“为之组构、建立之行为”[5]。因此，任何一个政治共同体，必然要由特定的主体组建、分配公共权力，并建立保持这种权力有效运行的过程规则。宪法解释活动也是一种公共权力的运行，因此它的健康、有效行使同样要建立在特定机关运用解释权力开展解释活动的过程之上。这里的第一要素就是，必须要组建一个行使权力的机关及其权力体系，也就是机制；第二要素就是必须要确定并保持这种权力运行的方式和过程，也就是程序。
按照传统的学术观点之通说，往往是“根据机制设计程序”，“不同的机关只能对应相应的程序”，因此传统研究的重点往往集中在“确定宪法解释机关，并分析其权力的属性”这样一个思路之上。一般认为，宪法解释机制有权力机关与立法机关解释、普通司法机关解释和专门机关解释三种。[6]这种思路有一个基本的预设：不同的机构体现不同的权力，不同的权力行使不同的功能，有不同的属性，因此某一个宪法解释机构只可能具有一种权力属性，设计单一的解释程序。例如，司法机关主导解释的机制，就只能是“司法权”的运行，因此在解释对象上只能是个案式（结合具体裁判案件进行解释）的，在解释的启动程序上只能是被动启动（必须由当事人或特定案件中的法官提出），这在根源上来自我们对司法权属于判断权，具有被动性的理解和认识。
这种思路混淆了“权力机关”与“权力”。同一个权力机关完全可以分享不同的权力，从而设计复合的工作程序。相反，传统这种“特定机关决定特定程序设计”的思路背后其实就是一种三权分立与制衡的古典图景[7]，按照美国学者卡尔·弗里德里希对于它的现代诠释，分权制衡理论有两个基本预设：职能分立与人员分立[8]，其认为某一个国家机关只能享有某一个职能，机关之间在职能上不能交叉，而要彼此通过职能予以制衡；并且，这种职能的行使是通过专职的人员来予以完成。然而，这种权力分立的图景只是一种理想类型，早在古典时期，亚里士多德在《雅典政制》里就提出了单纯的“多数人之治”“少数人之治”和“一人之治”都不是最优良的政体，他认为城邦优良政体设计的关键是行使权力的人始终出于对公共利益的维护，而不是某种机制设计的纯粹性；同时，也没有真正纯而又纯的统治类型，很多现实的统治机制都是复合的、互相镶嵌的。[9]近代以来的历史更揭示出混合宪制的真实生命力：代议制民主的兴起造成“全权的立法者”，代议机关将立法权与执行权定于一身；20世纪初行政国家或规制国家的到来，行政机关也越来越集规则制定权、规制管理权甚至裁判权限于一身。即便是以司法机关为主导的宪法解释模式，例如德国联邦宪法法院和美国联邦最高法院解释宪法，其功能也远远超越了在个案中通过解释宪法定分止争，而是延伸到监督、发展立法，对规范进行抽象审查（德国模式）等明显带有民主立法权运行的程序与目标。更不用说法国2008年宪法审查机制改革之后司法权与立法权各自都能向宪法委员会提出宪法解释诉求的复合性。[10]因此，宪法解释程序机制的设计绝非单一机关在单一逻辑下，行使单一权力遵循单一程序的思路，也要区分“启动主体”和“判断主体”，它必然是不同的启动主体，按照各自的权力运行逻辑向特定判断机关请求解释宪法，以实现不同目的的程序。在这个过程中往往存在着多种属性的权力，从而模糊了“民主审议程序”“个案裁判程序”等之间的明显界限。这样一种复合的宪制在现代宪法解释理论里，实际上是揭示出一个深刻的事实：宪法解释要满足不同公共权力的各自需要，是多重权力运行逻辑和目标互相叠合的产物。
二、全国人大常委会解释宪法的混合模式
中国《宪法》及其相关宪法性文件确立的规范逻辑正是这样一种混合宪制：它是由国家权力机关主导，但有多重程序并存的混合宪法解释体制，其中的机关、权力与程序不存在逻辑上的一一对应关系，我们可以概括出这样一种混合宪制的如下四个特点：
（一）全国人大常委会既是宪法解释机关，也是法律解释机关
根据《宪法》第67条，全国人大常委会有权解释宪法和法律。这里，全国人大常委会既可以权力机关的身份对宪法进行解释，也可以立法机关的身份对普通法律进行解释。由于解释宪法、修改宪法都是制宪权在日常宪法政治中的表现，因而我国这种程序是“制宪机关与立法机关的混合宪制”之表现。这个特点要求我们在完善具体解释程序的时候必须区别于法律解释程序，不能完全照搬一般的法律解释程序。因为根据这个特点，当需要通过宪法解释来明确普通法律是否符合宪法的时候，往往可以不启动宪法解释，直接通过法律解释而避免违宪的后果，从而容易导致“法律解释吸纳宪法解释”，体现不出宪法解释的独立性与必要性。因此，必须认识到这两种解释的程序是不可以等同的，尤其是当目前没有详细的宪法解释程序规定之时，也不可以直接类推适用《立法法》《全国人大常委会议事规则》等关于法律解释的一般程序，否则就会“矮化”宪法解释更加严格的程序要求和判断尺度。另外，从文义解释和体系解释的方法来解读相关规定，“解释宪法”和“解释法律”是两项不同的职能，它们应该有各自必须启动的条件，也应该适用不同的程序。
（二）全国人大常委会既是宪法解释机关，也是宪法监督机关
与多数国家一样，宪法解释不仅是一般性地澄清宪法规范的含义，而且本身属于“保障宪法有效实施”的制度的一部分，《宪法》第67条明确全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”，从文义解释来看，这种并行使用的句法结构明显是为了强化宪法解释与监督宪法实施的一致性，使宪法解释成为监督宪法实施的重要设计。这种机制需要在程序上同时兼顾立法权的功能和司法权的功能，是一种“立法机关与司法机关的混合宪制”。宪法解释机关同时负有发展宪法、避免宪法因循守旧的职能，它要实现活的宪法的效应，必然具有立法权的积极性甚至具有“法的规范续造功能”；而作为监督机关，它则必须保持一定谦抑性，要以“合宪性推定”作为避免重大宪法危机的手段[11]，避免强烈的宪法变迁带有的明显的司法权属性。这二者机制的差异都必须在程序设计中予以体现和配合。
（三）全国人大常委会既具有具体解释之功能，也具有抽象解释宪法之功能
从比较宪法的角度看，司法权主导的机制往往在程序上具有“解释的个案相关性”，解释者是在具体争议中来解释宪法规范的含义并可以在具体案件中排斥适用违反宪法的法律条款，产生“在个案中不适用某一个条款的效应”；议会至上模式的机制往往会对宪法进行抽象解释。[12]然而，中国的体制则不同，尽管没有明确规定宪法解释的程序，但根据《全国人大常委会议事规则》，全国人大常委会的基本工作程序是提案制，也就是说宪法解释也必须通过提案的方式来启动，而根据该规则第11条之规定，委员长会议，国务院，中央军事委员会，最高人民法院，最高人民检察院，全国人民代表大会各专门委员会，常务委员会组成人员10人以上联名可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案。
如此一来，我们可以看到中国宪法解释机制实际上是由“启动机关”和“判断机关”混合构成，并引发不同的程序和解释动力：最高人民法院、最高人民检察院作为具体适用法律的最高司法机关与解释机关，它们拥有的宪法解释提案权必然会导致个案争议中的解释诉求进入、上升到宪法解释的层面，也就是说司法权与宪法解释权是混合在一起的，宪法解释要满足通过解释宪法适用下位法以定分止争的功能；国务院作为宪法解释提案机关更多针对的是经济社会改革发展过程中的重大公共政策，往往又导向对下位法乃至政策抽象解释的程序与功能，这里行政权与宪法解释权也是混合在一起的，宪法解释在这里的目标是引起适当的宪法变迁，更好地适应社会转型与发展；而专门委员会与常委会组成人员的提案则必然以维护宪法法律秩序自身的统一性与宪法的最高性为诉求，并能起到某种“旋转门”效应，为司法机关、行政机关进行宪法解释留下了灵活空间[13]，它体现的是立法权与宪法解释权的混合。由此，在完善具体程序的时候，中国宪法解释也必然是主动程序与被动程序、具体解释与抽象解释相结合。
（四）全国人大常委会解释宪法既具有形成性目标，也具有防御性目标
正因为多种启动机关与不同解释诉求的并存，立法机关、司法机关与行政机关都具有提案的资格，也就必然使得中国宪法解释的机制既导向形成性的、政治性的宪法决断，甚至通过解释产生新的宪法制度，也导向防御性的、司法性的、以明确基本权利保障范围为目的的结果。这在本质上涉及宪法解释程序一个重要的原理：宪法解释机关的管辖权问题。形成性的解释目标，更多是通过解释澄清规范含义以促进宪法的完善，带有相当强的主动性，它扩大了宪法解释机关本身的管辖权，甚至可以相当自由地决定什么时候、在何种程度上进行宪法解释；防御性的解释目标则遵循被动性原则，以基本权利保障为核心追求，它既可以在个案中由司法机关启动解释，也可以对下位法进行抽象解释，但更多限定在严格的解释而不是续造的层次，因此只能严格依照宪法或宪法性法律规定的管辖权被动地行使宪法解释权力。[14]
综上，中国的《宪法》与相关宪法性法律，构建了一个权力机关依靠提案议决但又不同于普通法律解释的工作程序，这种提案既可以由外部国家机关行使，也可以由全国人大及其常委会自身行使，既具有个案导向的、防御性的解释特征，也具有抽象的、形成性的解释乃至续造宪法的特征，从而宪法解释程序的完善必然是一种复合逻辑和混合宪制的路径，任何单一的实施路径都会与规范逻辑本身发生矛盾。
第四节 中国宪法解释的实践及其弊端
虽然文本隐含了以权力机关为主导的混合程序机制，但实践对规范逻辑的背离是中国宪法解释程序机制绩效不佳的重要原因，表现在如下方面：
一、宪法解释没有充分吸收执政党的政治实践决断
混合宪制不能忽视宪法惯例对权力运行机制的影响，必须充分注意到环境对（解释）行动的影响。实际上，在中国，除了立法机关、行政机关和司法机关对于宪法解释有不同的利益诉求，作为执政党的中国共产党也一直扮演着解释宪法的积极角色。这是中国宪法解释混合体制的一个重要特征。例如，早在1993年《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》中就指出“这次修改宪法不是作全面修改，可改可不改的不改，有些问题今后可以采取宪法解释的方式予以解决”，并明确指出“必要时可以据此对社会主义市场经济的具体内涵作出宪法解释”。又如2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中对于现行《宪法》第3条“中央与地方国家机构职权的划分”就进行了宪法解释，即“国防、外交、国家安全、关系全国统一市场规则和管理等作为中央事权；部分社会保障、跨区域重大项目建设维护等作为中央和地方共同事权，逐步理顺事权关系；区域性公共服务作为地方事权”，但这些解释最终都没有通过全国人大常委会的确认或行使法定宪法解释权明确，产生宪法效力，实现党与国家意志的高度统一。因此，宪法解释存在对执政党政治决断的漠视，全国人大常委会对于执政党敏锐的政治决断缺乏程序保障效力和必要的回应，这也是在完善相应程序的时候必须结合我国实际情况的重要方面。
二、宪法解释通过行使“重大事项决定权”来体现及其弊端
虽然目前尚没有按照正式的“宪法解释”文号制发相应文件，但全国人大常委会绝非在宪法解释上毫无作为，事实上它以行使“讨论决定重大事项”的权力进行了许多宪法解释，例如：
第一，1983年第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议作出了《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，该决定解释了《宪法》第37条“公安机关”的外延，确立了“以职权明确机关概念”的宪法学教义。
第二，2014年第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议作出了《关于设立国家宪法日的决定》，实际上对于宪法序言最后一段“宪法是国家的根本法”进行了解释：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。”这确立了中国防御型的民主法治国的宪法教义。
第三，2012年第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《关于加强网络信息保护的决定》，实际上对《宪法》第40条“通信自由和通信秘密”中的“信”的保护范围进行了解释，包括“能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”，即提出了可识别性和隐私性两个教义学判断标准。更重要的是，该解释实际上续造了隐私权作为宪法基本权利。
第四，2013年第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《关于调整完善生育政策的决议》，实际上对《宪法》第25条中“计划生育”的含义以及什么叫“人口的增长同经济和社会发展计划相适应”作了具体解释。
第五，2014年第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，实际上解释了《宪法》第124条“专门人民法院”包括知识产权法院，进一步明确了其外延。[15]从这些解释实践中，我们可以看到一些明显的弊端：
在这种“决定”程序里，全国人大常委会是以对普通提案的审议或报告形式来通过宪法解释的，这导致宪法解释没有了严格性、独立性，实际上混同于法律解释程序。虽然《全国人大常委会议事规则》等规定了诸多提案主体，但实践中基本上是由行政机关主导[16]，遮蔽了其他启动机关的地位，且决定议案都由全国人大常委会全体过半数即通过。同时，“重大事项决定”的程序具有相当的灵活性，定期讨论或不定期讨论，主动进行讨论还是被动进行，只讨论不决定还是既讨论也决定，在宪法法律上都没有明确规定[17]，从而几乎可以不设门槛而启动，同时1／2多数通过实际上也是混淆了“宪法解释”与“法律解释”，降低了宪法解释的权威性。
关于什么是“重大事项”，宪法学界一般有“事关全局性”“事关长远性”和“当前人民群众普遍关心的事项”三重教义学标准[18]，但“需要进行宪法解释的事项”是否应该具有更加明确的范围，这涉及宪法解释机关自身的谦抑与管辖权，如果无限制地行使宪法解释权，则容易损害宪法本身的稳定，正如德国宪法学对于任意解释“人的尊严”条款带来“宪法的小铜板”效应之疑虑（即在司法个案中滥用“人的尊严”条款导致实际上降低了“人的尊严”的重要性）[19]，我们也必须避免不设门槛启动宪法解释程序带来的泛滥和宪法矮化效应。
从本节列举的这些决定来看，以决定解释宪法，其“形成性功能”，也就是通过决定扩大宪法规范的外延，形成新的重大国家公共政策与制度的功能非常明显，也就是说通过解释发展宪法的意图很明显，例如对国家机关职权的扩张，对重大基本国策的调整，都体现一种积极形成功能。但是，宪法解释与宪法续造是有区别的，前者更多指向一种原旨主义（强调解释要尊重和体现制宪者的原初意图）的立场，后者则是一种“活的宪法观”（强调解释要从当前客观真实的社会条件出发，保持宪法适应社会发展的活力），以“决定”的方式解释宪法更多体现一种“活的宪法观”，有助于宪法的规范效应适用社会发展，但是否有损制宪者的原初意图，是否能客观澄清宪法规范的内涵，则同样值得考虑。
“重大事项决定权”作为全国人大常委会四项基本职权之一，其最基本的特征就是其为一种事前决策，而不是事后进行宪法监督，因此本质上是一种多数决民主制逻辑的体现。然而，宪法解释还具有监督宪法实施的功能，也就是要通过一种“反多数的逻辑”防止立法与公共政策的多数人暴政，以公共决策的民主制来进行宪法解释恰好丧失了以个案裁判为核心，防止下位法和公共政策违反宪法的解释功能。尤其是由承担了立法职能的专门委员会来进行宪法解释议案的审查和提出意见，是否有违中立性的品质更需要在法理上进行进一步检讨。由于这样的实践逻辑，我们看不到通过全国人大常委会解释宪法的决定来监督下位法，纠正下位法违反宪法从而保障基本权利的个案，也几乎无法看到由司法程序启动解释决定的例证。尤其是司法机关，包括人民法院和人民检察院在个案中没有提请全国人大常委会解释宪法的意愿与实践，导致解释最鲜明的“事实相关性特征”无法有效彰显：解释往往是来自个案审理的，正是在将某一个事实涵摄到某一个规范的过程中发生了疑问，才会产生解释的需求，而这正是司法机关的职分。
第五节 理想的混合解释程序机制之建构
一、“混合”的逻辑：一种宪法上的结构—功能主义
前面分析了中国宪法解释实践对规范的逻辑的背离，因此我们完善中国的宪法解释机制程序，就绝非另起炉灶，而是要回归到宪法法律规定的本意，通过细化规则充分释放出这种混合宪制的活力与功效。[20]实际上越来越多国家的宪法解释机制与中国宪法文本暗含的逻辑一样，在某一个主导机构内部允许多重解释程序，并构成一种机构与权力的制衡，最终实现宪法解释的多重目标。因此，设立宪法解释程序机制的逻辑应该遵循“目标决定机构、机构分化功能、功能设计程序的基本思路”，在目标—功能（手段）之间形成一种理性的结构。由于宪法解释的目标是多元的，因而它本身形成了一个混合的结构，不同的目标可以交给不同的机构来实现，这里机构之间也形成了一个混合的结构：启动机构与议决机构之间形成了“一个宪法对话的过程”，这根源于“当代多数已不能再维持绝对理想的权力分立模式，而是呈现出不同机构参与同一权力实现过程，互相影响的混合宪制（mixed con-stitution）”[21]。不同的机构根据自身的权力逻辑和制度能力，又可以分化出不同的功能，有些更侧重监督宪法实施，有些更注意形成新的宪法制度，从而最终不同的功能设计出不同的程序。
一般说来，宪法解释既具有防御性目标（合宪性审查），也具有形成性目标（澄清宪法、发展宪法），更具体而言，宪法解释的目标可以是：澄清宪法含义，监督宪法实施和促进宪法变迁。当代世界，无论采取何种解释启动机构和议决机构，都必须完成上述基本目标。[22]“澄清宪法含义”的目标更适合由司法机关来启动，因为它要求“解释的事实相关性”，任何字面含义的模糊、含混往往都是在具体案件审理中发生的，因此必然导入以司法权启动和个案中权利保障为特征的程序。而司法机关也不能走得太远，“宪法司法化”模式在中国无法成立，不仅仅是有违宪法文本对最终解释议决机关的规定，在法理上还因为司法机关通过个案监督宪法实施和发展宪法并不符合司法权的定位，尤其是涉及非基本权利保障部分，对于宪法确立的国家根本制度、根本原则的解释及续造，远远超出了司法的“一事一议”的品格与能力，而应该成为民主政治商谈处理的对象；“监督宪法实施”的目标则应该由具有法定宪法监督职能的机关，例如中国的全国人大及常委会来主动完成，当然，具体的启动机构和议决机构应该由不具备立法审议职能、专司宪法解释与监督的宪法委员会来进行，否则会造成立法者对自身的监督，有违中立公正。而此种机构的工作程序则应该以超脱具体个案事实的民主审议、多数议决和抽象审查为基本内容。“促进宪法变迁”目标则应该交给具有积极进行政治决断与公共政治发展职能的机关来启动，并由宪法解释议决机关来最终判断完成。例如中国的执政党，最高国家行政机关。而此种程序设计更偏向于建议或提案制，并通过民主议决程序来作出最终的解释法案。
所以无论解释的启动和议决机关是谁，都是功能与程序复合、交织进行的，单纯的程序设计已经不符合当代宪法解释的世界一般趋势。从比较宪法学上看，例如，一直奉行议会至上原则的英国，自2005年通过司法改革方案后，在《人权法案》的要求下，法院可以对与《欧洲人权公约》不一致的法律进行宣告，给议会主导的立法和解释形成压力。[23]法国也在2008年的宪法改革之后引入宪法委员会的“法律合宪性问题预先判断程序”，允许司法机关（普通法院的最高法院和最高行政法院）通过特定程序就个案中涉及违宪的法律争议由宪法委员会预先解决，然后再行司法判断。[24]挪威、加拿大、比利时等国家则发展出更多的“弱司法审查形式的宪法解释机制”（弱化法院对于宪法解释的作用，强调法院与不同国家机关通过对话、沟通来达成宪法解释的共识），议会与法院之间有更多的解释性对话，法院也可以通过“解释宪法以使法律与之保持一致”“对不能解释一致的法律宣告这种不一致”“赋予法院权力在议会回应处理违宪的法律期间延迟其法律效力”等多种程序与议会共同分享宪法解释的权力。[25]即便是相对封闭的德国联邦宪法法院解释宪法，也综合了对宪法解释多重目标的考虑与追求，在程序上也兼顾了个案的审查与规范的抽象审查。
因此，这样一种宪法解释的结构—功能主义思考进路就启发我们，在完善中国宪法解释程序机制的时候，也必须根据不同解释目标，设计不同的宪法解释权力分享机构，并根据机构自身的逻辑设计不同的程序，适当剥离权力的机关属性和程序属性，不同的机关都可以分享同样的工作程序，例如民主审议程序中也可以引入以听证、说明理由、听取意见等为代表的司法程序，从而形成一种混合的体制。
二、中国混合解释程序机制的完善
现行《宪法》及相关法律对于宪法解释机制程序主要作了两个基本规定：一是解释机关由全国人大常委会来担任；二是全国人大常委会的工作程序是一种提案—审议—表决的民主工作程序。但缺乏针对宪法解释活动的更具体、明确规定。因此，这样两个基本规定是我们细化、完善中国宪法解释程序机制的根本出发点，我们的完善也就是对这样两个制度的具体化，在此基础上按照“混合宪制”的法理完善宪法解释程序机制的细节。
现行《宪法》《立法法》和《全国人大常委会议事规则》都规定了全国人大常委会的工作包括启动程序和议决程序两个基本部分。因此，工作机构相应可以分为启动机构和议决机构。这里需要进一步完善议决机构。
无论是《立法法》对于法律解释的规定，还是《全国人大常委会议事规则》对于议案审议工作机构的规定，都是由全国人大常委会委员长会议或专门委员会提出意见后交全国人大常委会审议，法律案由法律委员会和有关专门委员会审议。但对于宪法解释议案来说，将其交给具有立法职能的专门委员会一律审议恐怕不妥，因为宪法解释负有监督宪法实施的职能，也就是必须监督立法是否符合宪法。同样的法理，宪法解释案的通过决定一律由全国人大常委会全体会议作出也不尽妥当，因为这些常委本身也是立法机关的成员。因此对于直接澄清宪法规范含义的目标，其解释工作可以由专门委员会审议并交全国人大常委会全体会议以三分之二多数通过；但对于监督宪法实施的目标之解释，交给专门委员会则有违中立。全国人大9个专门委员会和全国人大法制工作委员会自身都有立法审议的职能，因此涉及对法律、法规、规章之监督的解释应该成立专门的宪法委员会，其成员专司进行宪法解释，不具有立法职能，进行审议监督宪法实施的解释，由此形成二元混合的议决机构：宪法委员会与其他专门委员会。
具体而言，宪法委员会可以考虑设在全国人大常委会之内，属于全国人大常委会的宪法解释工作机构，但人员具有独立性和专职性[26]，具体可考虑由四类人、单位构成：第一类是非全国人大代表的党政机关领导，进行政治决断与考虑；第二类是具有职业声望和良好业绩的法官，可以通过遴选的方式从司法机关选入；第三类是宪法学研究的资深权威专业人士；第四类是具有一定职业年限与良好业绩、口碑的资深律师。宪法委员会的工作程序采取民主议决制，三分之二多数决作出最终宪法解释决议，在这个过程中要撰写解释意见书和理由书，并可保留个人不同意见，同时为了符合《宪法》对宪法解释机关是全国人大常委会的规定，宪法委员会的议决最终应该以全国人大常委会的名义发布。
哪些情况应该提起宪法解释：宪法解释与一般重大事项决定活动的界限何在？这需要我们建立起中国宪法解释机关的管辖权。《宪法》《立法法》和《全国人大常委会议事规则》都没有对宪法解释的管辖提出明确标准，因此遵照前述《立法法》的两个标准并结合宪法解释的功能，我们可以提出如下完善标准：
（1）宪法条款含义不明确的情况
由于宪法条款的含义往往是高度抽象、原则的，必须要对其具体含义进行进一步解释、明确，才能成为适用的依据。可以说，宪法解释最典型的功能就体现在澄清宪法条款含义这个方面。
（2）宪法在具体化的过程中出现重大争议的情况
这一部分往往涉及宪法实施的监督。宪法的具体化可以通过立法裁量、行政规制和司法裁判各个部分予以体现。根据《立法法》等相关制度存量，主要体现为法律、法规、规章和最高人民法院、最高人民检察院的司法解释。如果这些具体化工作出现了重大的宪法争议，则必须启动宪法解释的程序予以明确，并对违反宪法的具体化的情况予以纠正。
（3）社会发展中的新现象亟须明确宪法地位与属性的情况
中国快速的社会转型和体制调整，必然会带来大量的新问题，这些问题在宪法上如何解释、回应乃至处理，都必须通过进一步解释宪法的含义来明确，以保证宪法变迁本身的良性变动，不至于出现对宪法的侵犯。
（4）紧急状态或过渡状态下需要通过解释维护宪法秩序的情况
宪法解释还必须为紧急状态或过渡状态下预留空间。例如行政区划的临时调整如何产生国家机关及其工作人员[27]，又如选举产生的国家机关工作人员的任期结束、新的人员选举还未进行的情况以及什么是宪法上的“任期效力期间”，都需要进一步解释相关规范以保证宪法秩序的稳定。
《全国人大常委会议事规则》规定了全国人大常委会的议决由不同的主体通过提案启动，因此宪法解释启动程序也必须尊重这一根本规则，在此基础上完善细节：
（1）主动启动
全国人大常委会对于形成性、政治性的宪法解释可以主动启动，具体而言可以由委员长会议、各专门委员会、若干名全国人大常委会委员联名，提出专门的议案，针对事关改革发展与稳定的重大事项进行主动的宪法解释，交由宪法委员会或相关专门委员会审议后再交常委会全体会议以三分之二多数通过。
（2）被动启动
国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、省级人大常委会也可以根据需要按照特定标准，向全国人大常委会提出宪法解释请求，这里司法机关的宪法解释请求应该具有个案性和防御性，以符合司法机关的基本职能，主要解释个案中涉及权利保障与国家机构权限争议的事项。同时应该允许司法案件中的当事人对于宪法解释提出申请，也应该允许审理案件的法院逐级提出解释申请。由宪法委员会或其他专门委员会审议后列入全国人大常委会全体会议议程或由宪法委员会直接议决通过。
（3）建议启动
在中国的体制里，还存在着执政党建议启动宪法解释和公民根据《立法法》的规定建议全国人大常委会审查法规、规章合宪性、合法性的制度空间。对于执政党的建议，全国人大常委会应该根据建议内容交给专门委员会或宪法委员会审议并列入全国人大常委会全体会议或宪法委员会议决会议。对于公民的审查建议，则应该限定在与公民个人的人身权、财产权等有直接法律上的利害关系并产生了实际影响的情况下，才能提出，以免宪法解释建议的泛化。对于公民的建议，应先由专门委员会或宪法委员会提出审议意见是否列入全国人大常委会全体会议或进入宪法委员会议决程序。
全国人大常委会可以由宪法委员会或其他专门委员会提出解释草案，解释草案应该附有详细的理由论证，经全国人大常委会全体会议或专门的宪法委员会以三分之二多数通过，并向社会公布。根据混合宪制原理，机关的权力属性与权力运行是可以互相组合的，全国人大常委会的权力属性虽然不是司法权，但以听证、说明理由、听取意见、亲历为特征的司法程序却也可以运用到全国人大常委会全体会议或宪法委员会的审议、决定程序之中。宪法解释案的公布应该制作专门的文号并附有详细理由说明，并明确其与宪法具有同样的法律效力。
理论上还需要讨论的是宪法解释的界限问题。宪法解释是否会构成宪法修改？根据《宪法》，修改宪法要经全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表三分之二以上多数通过，因此无论程序还是效力，都与宪法解释有重大不同，必须明确宪法解释的界限，以不超越宪法文字的文义范围和制宪者原初意图为基本界限，如果要逾越此种界限，则全国人大常委会在讨论草案的时候，经委员长或者委员长会议提出，联组会议或者全体会议同意，可以暂不付表决，交宪法委员会或其他专门委员会进一步审议，提出报告，甚至可以提交下一年度全国人大审议、表决。
这也就是说，为了对宪法解释本身进行必要监督，我们必须妥善处理宪法解释上的“原旨主义”解释目标（即解释应该着眼于对宪法规范含义的原初意图的揭示）和“活的宪法”解释目标（即解释应该立足于实现宪法的发展、变迁）[28]之间的关系。本章认为，在中国，宪法解释“澄清宪法规范的含义”与“监督宪法实施”，也就是一种“原旨主义”的解释目标，更为重要。而通过解释发展宪法，导致宪法变迁则是须要小心翼翼地，这不仅是维护宪法稳定与权威的必须，也是保持与宪法修改必要界限的必须。因此，“解释”一般来说不应包含“续造”，对于重大的宪法续造则必须由全国人大以主权代表者的身份作最终的决断。
宪法解释权虽然集中归属于全国人大常委会，但根据《宪法》序言最后自然段之规定[29]：各个国家机关都负有维护宪法秩序的职责，因此应该区分决定程序与议事程序，也要区分启动机构和议决机关。在具体行程宪法解释草案与决议过程中，应该在全国人大常委会与其他国家机关之间建立充分协商、沟通、论证的机制，以真正实现宪法解释所要求的公共理性。在具体程序设计上，如果是由全国人大常委会主动作出的宪法解释，其草案应该就解释条款所涉及的内容，尤其是涉及工作职权、任期制度、会议制度等内容，向有关的国家机关主动征询意见，对于涉及公民基本权利解释的内容也在必要的时候应该向社会公开征求意见；对于由其他国家机构提出解释建议的，也应该规定对涉及其他国家机关职能的部分进行沟通、商谈，并尽量取得一致意见，不能取得一致意见的也应该在上报意见时说明这种不一致。[30]
注释
[1]宪法法律实施对于社会共识与利益重塑的意义，参见王旭.宪法凝聚共识.求是，2014（24）；王旭.以立法凝聚公意和权威.人民日报，2015-03-16（5）.
[2]宪法学.北京：高等教育出版社，人民教育出版社，2011：35.
[3]例如，2012年习近平总书记在纪念现行宪法颁布实施30周年会议上的讲话提出“保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全”。学术界的批评如：韩大元.《宪法解释程序法》的意义、框架与思路.浙江社会科学，2009（9）；王振民.中国违宪审查制度.北京：中国政法大学出版社，2004：第四章.
[4]韩大元.《宪法解释程序法》的意义、框架与思路.浙江社会科学，2009（9）.王振民也详细分析了第六届全国人大常委会第二次会议关于国家安全属于宪法上公安机关职权的解释等几个宪法解释决定，指出这样的宪法解释在程序和形式上都比较粗糙，见王振民.中国违宪审查制度.北京：中国政法大学出版社，2004：293.
[5]M.Tushnet，T.Fleiner and C.Saunders，Routledge Handbook of Constitutional Law，Rout-ledge，2015，p.9.
[6]宪法学.北京：高等教育出版社，人民教育出版社，2011：36-37.
[7]M.Hansen，The mixed constitution versus the separation of powers，History of Political Thought，Vol 31.
[8]Ibid.
[9]Aristotle，Politicals 3.7-8（1279a22-80a6）.
[10]S.Boyon，The Constitution of France：A Contextual Analysis，Oxford，2013，p.150.ff.
[11]F.Sharpf，Judicial Review and the Political Question：A Functional Analysis，The Yale law Journa l，Vol，75（1966）.
[12]M.Elliott，The Constitutional Foundations of Judicial Review，Oxford，2001.
[13]这尤其体现在全国人大专门委员会享有的调查研究与审议议案的职能。
[14]“形成性”与“司法性”的宪法解释功能也是在德国宪法学上讨论联邦宪法法院管辖权的重要理论，见施莱希，克里奥特.德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判.刘飞，译.北京：法律出版社，2007：14-15.
[15]限于篇幅，本节仅对上述五个较为典型且大部分都是近几年的材料进行举例，还有其他一些以决定形式作出的宪法解释，参见王振民.中国违宪审查制度.北京：中国政法大学出版社，2004：第四章.
[16]陈斯喜.人民代表大会制度概论.北京：中国民主法制出版社，2007：270.
[17]同上书258.
[18]陈斯喜.人民代表大会制度概论.北京：中国民主法制出版社，2007：260.
[19]派佩斯.当代法治国图像.蔡宗珍，译.台北：元照出版集团，2014：49.
[20]李忠教授很早就提出过“复合宪法监督程序”的理论，虽然侧重于宪法监督的程序，但也体现了一种混合宪制理论的思考旨趣。只是，本章主张的宪法解释混合宪制，已经将监督宪法实施作为一项功能予以了吸收，并在混合宪制的法理上作了相对更为一般和深入的阐述。李忠.宪法监督论.北京：社科文献出版社，2002：第五章.
[21]T.Ginsburg，R.Dixon，Comparative Constitutional Law，Edward Elgar Publishing，2011，p.300.
[22]T.Ginsburg，R.Dixon，Comparative Constitutional Law，Edward Elgar Publishing，2011.p.177.
[23]Ibid.，p.321.
[24]D.Robertson，The Judge as Political Constitutional Review，Princetonuniversitypress，2011，p.143.
[25]T.Ginsburg，R.Dixon，Comparative Constitutional Law，Edward Elgar Publishing，2011，p.325.
[26]1982年宪法在起草时，官方就设想过建立专门的宪法监督与解释的宪法委员会，对其地位有三种设想：地位低于全国人大常委会，在全国人大常委会内部设立；地位低于全国人大，在全国人大内部设立，但地位与全国人大常委会相同；地位与全国人大相同，在全国人大之外平行设立专门的宪法委员会。王汉斌.王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设.北京：中国民主法制出版社，2012：125.考虑到《宪法》明确宪法解释职权属于全国人大常委会，这个解释机构应该隶属于全国人大常委会，因此第一种方案是最符合现行宪法规定的，同时通过成员的专职化、独立性确保其权威。
[27]具体事例分析，王旭.行政区划变更的宪法模式与宪法上例外状态之处理／／胡锦光.2010年中国十大宪法事例分析.北京：法律出版社，2011.
[28]S.G.Calabresi，Regnery，ORIGINALISM：A quarter-century of Debate，Publishing，2007.
[29]《宪法》序言明确：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”
[30]国家机构之间的宪法商谈原理，王旭.宪法商谈论／／人大法律评论：第1辑.北京：法律出版社，2015.