第九章 同步完善基本人权体系和法律体系

切实有效保障人权，是现代法治的基本价值目标之一。尊重和保障人权，也是我国全面建成小康社会，实现国家治理现代化的重要内容。在全面推进依法治国，全面实现小康社会的历史进程中，必须切实实现全面保障人权。完善中国特色社会主义法律体系，必然包括构建更加完善的基本人权体系。基本人权纳入法律体系之中，既意味着制度层面的规范完善，更意味着在法律价值层面的价值确认。

应当看到，基本人权保障作为法制建设的重要组成部分，在改革开放近40年来的法制建设进程中，在规范层面和法律实践层面都已经有了重大发展。但是，与全面依法治国、构建完善的法律体系的战略要求相比，人权保障是我们目前法治建设和国家建设中的短板，在若干重要方面，应当予以完善。

完善以宪法为核心的法律体系，将宪法的核心价值全面落实在整个法律体系之中。而其中的基本要求，就是将宪法有关人权和基本权的规定在法律体系的各个方面予以展开，将“国家尊重和保障人权”的宪法原则充分体现在整个法律体系的建构进程之中，尤其是要全面落实党的十八届四中全会的决定中提出的重要要求。这就是：“依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。增强全社会尊重和保障人权意识，健全公民权利救济渠道和方式。”

从我国目前人权法律规范体系的现状来看，主要有这么几个层面的人权法规范。其一，人权法的核心是《宪法》中有关基本权利的规定。其二，几个专门的权益法，主要包括：《妇女权益保障法》《未成年人保护法》《老年人权益保障法》以及《残疾人保障法》等。其三，各个部门法中的人权条款。尤其是刑法、刑事诉讼法、行政法中的若干人权条款。现有的人权法制度，立足于我国几十年人权建设和法制建设的实践，为我国完善人权法制提供了扎实的基础。完善我国的人权法制体系，应当在此基础上展开。

从规范体系的角度看，我国目前人权法体系的问题主要有：具体的基本权利清单还不够完整，有些重要的权利有待补充或调整。从人权保障的制度机制来看，人权保障的专门机制不够完善，甚至可以说是还很欠缺的。现有的若干人权机构本身的功能也没有充分发挥出来。

我们在本章重点考虑我国有关基本人权体系的法律保障问题，主要是从“顶层设计”的角度，认识在我国的宪法中如何更科学合理地设计人权保障制度，如何在宪法这个法律体系核心之中，首先体现尊重和保障人权这一宪法原则和整个法体系的基本原则，以及如何在宪法之下，如何通过具体法律来更充分地展开对人权的保护。

第一节　完善宪法的基本人权体系

我国2004年宪法修正案中明确规定了“国家尊重和保障人权”，确立了人权理念在宪法体系中的重要地位。尊重和保障人权也是现代宪法的核心理念。但是，由于历史的局限性，现行宪法的基本权利条款内容并没有完全体现尊重和保障人权的精神。比如，人权体系整体上不够完整，对某些重要人权还没有明确规定；有些权利虽然有一定的规定，但还不够清晰或全面；有些权利条款则过于“烦琐”（如宗教自由条款等）；尤其对于侵害基本人权的违宪行为还难有及时有效的宪法或法律救济制度，这些使得宪法所规定的某些公民基本权利还处于休眠或半休眠状态。为了推进法治建设，完善法律体系，首先需要从如下一些方面进一步完善宪法的基本人权体系。

一、确立人的尊严权利作为人权体系的核心

将人的尊严从一种伦理原则上升为宪法的根本原则并将其置于人权体系的基础地位，具有重要意义。^[1]其一，人的尊严之不可侵犯性的宪法确认，可以将整个基本人权体系联为一体，并为之奠定一个价值基础。所有人权都是为了捍卫和促进人的尊严而设定的。从消极权利到积极权利，从生存权利到发展权利，从民生权利到民主权利，从个人生命健康权、人身自由、思想和信仰自由、婚姻自由、财产权、职业自由等到政治权利、经济社会权利等，都是为实现人的尊严服务的，都在某一个方面体现了对于人的尊严的尊重。人的尊严也应该通过人的生存和发展的各个方面来充分体现出来。其二，人的尊严原则为国家权力的行使设定了底线，从宪法上明确了人与国家权力的关系。人的尊严原则内含着限制国家权力的要求。国家本身应该没有任何目的，它的目的以及正当性基础只能在于保障人的生存和发展。除此之外，难以证成其合法性。人是目的，国家是人的工具，而不是相反。人不是国家的客体。个人对于国家的忠诚和奉献是必要的，但是必须明了的是这种忠诚和奉献的目的是从国家中获得人的发展的条件和资源，而不是把国家供奉为压迫人的神圣权力。

从西方的宪政经验来看，已经有许多国家在宪法中规定了人的尊严的不可侵犯性。如，基于对蔑视人的尊严与残酷迫害等惨痛教训的深刻反省，联邦德国基本法第1条第1项规定：“人的尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”基于对前集权主义制度严重损害人的尊严的反省，波兰1997年宪法第30条规定：“人的内在的、不可剥夺的尊严不得侵犯，它是人和公民的自由和权利的来源，国家机关负有尊重和保护之责。”当今中国将提倡以人为本作为法的根本理念，就是要肯定人的尊严的至高性和国家尊重和保护人的尊严的绝对义务，就是要通过宪法明确确认人的尊严的不可侵犯性和至上性。

人的尊严原则要求，把人作为个人来看待，把人作为普遍平等的人来看待，把人作为自主自由的人（即有主体性的人）来看待，把人作为目的而不是任何所谓神圣事物的手段来看待。因而，人的尊严原则内含着人的个人性、人的平等性、人的主体性、人的目的性等。由此，宪法便设定了人的一种新法律形象。建构人的法律形象，是形成法律秩序的基本前提。

我国现行《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这一条款本身并没有多大问题，但是人格尊严和人的尊严的宪法含义还是有明显区别的。并且，该条的位置以及后半段的规定都显示了，对于人格尊严的规定都只是从一般人格权的角度予以肯定的，而还没有重视人的尊严在整个人权体系和宪法制度体系中的核心地位。^[2]通过宪法解释也难以解释出人的尊严在宪法体系中的核心地位。因而，应该考虑修改宪法的有关条款，而宪法修改完善此条款的政治条件也逐步成熟。在政治领导层面，国家对人的尊严之重要性的认识也在提升。希望通过这一修改，为宪法注入新的灵魂，也为构建新型政治伦理作一个铺垫。

关于人的尊严条款的设计，可以在《宪法》第33条中补充一款，即“人的尊严受到尊重和保护，不得被侵犯”；“一切国家机关都负有尊重和保障人的尊严的义务”。

二、需要进一步完善保护的几项基本权利

有些基本权利，宪法已经有规定，但是鉴于这些规定有一些技术上或者价值导向上的不足，这些权利的实际保护和促进人的尊严和社会发展方面的潜力和能力便大大受到局限。需要进一步加强保护的权利大致有：

第一，明确确认生命权不得侵犯。应当严格限制死刑。任何人不得使他人为奴隶；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖均应予以禁止。任何人不应被强迫役使。

第二，进一步明确保护人身自由保护的正当程序权利。明确规定非经法律规定的正当程序，任何组织或者个人不得以任何形式侵犯人与公民的人身自由。进一步明确规定，限制人身自由的处罚，只能由法律设定，同时通过建立人身保护状制度等来加强法院的对于人身自由的保护。

第三，明确人的信仰自由，完善对于宗教信仰自由和国家对宗教事务进行管理的规定，切实保障公民的宗教活动自由和国家承认的宗教组织的活动自由。

第四，进一步加强对于私有财产的保护。私有财产是捍卫人的尊严的重要手段，是人的自由的基石。私有财产制度也是物质财富增长和社会进步的动力之一。就目前而言，尤其要确认农民对于土地的所有权等。

第五，加强对表达自由的保护。表达自由是人的政治发展的不可缺少的元素。扩展公民的表达自由对于政治民主化和监督国家权力具有特别重要的意义。开通言路，是政治民主化的必要步骤，也是人民民主的一种朴素理想。如果人民不能自由地说话，其他的都无从谈起了。社会稳定的重要性，经济发展的重要性等，都不足以否定表达自由的重要性。人民的批评和自由表达恰恰是巩固政权和正当合法性基础的有益做法。党的十七大报告中强调要保障人民的知情权、表达权、监督权。这表明我党已把表达自由权和对于政府的监督相互联系，在扩展表达自由方面的态度更为积极了。

第六，进一步保障结社自由。结社自由是公民的表达自由和人身自由的一种自然延伸。结社自由是社会自治的重要环节，是公民社会成长的重要条件，也是限制政府权力的重要方式。我国在签署和批准加入《经济、社会和文化权利国际公约》时，对该公约的第8条第1款（甲）项予以保留^[3]，并声明对此将依据《中华人民共和国宪法》《工会法》和《劳动法》等法律的有关规定办理。按照《工会法》，在我国自由组织工会的权利受到一定的限制。^[4]现行的《社会团体登记管理条例》也明显与宪法保障的公民结社自由这一基本人权的基本精神不相符合。^[5]国家鼓励公民的有序政治参与和法律参与，这是符合社会转型时期控制社会局面的大局的，但是应注意防止以有序参与为名限制公民自由结社的宪法基本权利。

为保障结社自由，应当尽快采取的立法和制度改革包括：其一，修改《社会团体登记管理条例》，修订成立社团的申请门槛制度，放宽对成立社团的限制。其二，应该允许社会群体建立自己的独立组织，比如，农民建立农会，自由职业者成立行业性协会，商人成立独立商会。有些行业虽然已经有了这样的行业组织，但是官僚、官办色彩比较浓厚，应该通过制度改革增强其独立性和利益表达功能。

第七，保障集会、游行示威权利。我国宪法规定了公民的集会游行示威权利。但1989年制定的《集会游行示威法》以及1992年国务院批准的《集会游行示威法实施条例》，对游行示威权利作了过于严格的限制，并赋予公安机关对游行示威申请予以实质性审批的权力，实际上大大限制了公民游行示威和进行和平集会的权利。笔者认为，从该法和条例的实际执行情况来看，其社会效果有限，与保障公民集会游行和示威的基本权利的宪法宗旨也有一定背离。《公民权利和政治权利国际公约》第21条明确规定了集会权利：“和平集会的权利应被承认。对此项权利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而加的限制。”我国可以参照此条对集会权利予以规定。

第八，调整经济社会权利的有关规定，加强对权利的确认和保护力度。在我国如今的治国理念中，关注民生是一个亮点。但是这种关注并没有完全落实到地方各级党和政府的管理行为之中。实际上，这里的问题是，这种重民生的理念依然沿袭了传统的治理理念，民生政治实际上成了仁政。其中所体现的依然是政府在民生问题上的完全主导性。而改善民生需要更多地运用权利这一个有效的利益追求机制来实现。这就是要把民生保护升格为公民的人权。要积极鼓励民众追求自己的民生改善，把民生改善看作是政府的一项法律义务，而不是高高在上的恩赐。要把民生权利看作保障人的尊严的一个重要方面。我国宪法也规定了关于民生的一些基本权利，主要是其中关于经济社会权利的一些规定。这当然是有积极意义的。但是其中相当一部分规定显得不够规范，不利于权利实践。对于宪法中的经济社会权利等民生权利要重新整理，要联系整个人权体系来作出调整。为此，需要调整宪法有关获得国家物质帮助的权利、退休保障权等的规定，设置一般性的社会保障权；确立有关住房等的基本生活水准权；确立公民的健康权等。

三、需要补充的几项基本权利

为了完善基本人权体系，还应当择机补充一些新的基本权利项目。这主要包括：

第一，确认公民选择居住地和迁徙的自由。我国1954年宪法就规定了公民迁徙自由。但1958年以后，为了适应计划经济管理模式的需要，我国制定了户籍管理条例，对农民进入城市居住、工作和生活造成了一定影响。随着市场经济的发展和社会政治改革的深入，国家应该尽快彻底废除城乡隔离体制，消除歧视，废止各地的限制公民选择居住地和迁徙自由的法规、规章、命令、政策等。应当在宪法中再次确认，每个公民享受迁徙自由和居住自由。国民有进入和离开中华人民共和国国境的自由。关于迁徙自由的限制：除受法律所规定并为保护国家安全，公共秩序，公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需且与本法所规定的其他权利不抵触的限制外，应不受任何其他限制。

第二，免受酷刑的权利。《世界人权宣言》第5条“对任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”的规定，第一次在国际人权文件中确立了“免受酷刑权”。联合国大会于1984年12月10日通过《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》）对酷刑的定义是最为准确的，其第1条规定：“就本公约而言，‘酷刑’是指为了向某人或第三者获取情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内。”《禁止酷刑公约》第2条规定每一缔约国应当采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管辖的任何领土内出现施行酷刑的行为；任何特殊情况，无论战争状态、战争威胁、国内政局动荡或任何其他社会紧急状态，也不得施行酷刑。同样，根据上级的命令，也不能施行酷刑。因为免受酷刑权是一项绝对的不可克减的权利。《禁止酷刑公约》第4条规定，每一缔约国应保证将一切酷刑行为在国内法上定为犯罪。应根据上述罪行的严重程度，规定适当的惩罚。我国于1986年12月签署《禁止酷刑公约》，1988年9月全国人民代表大会批准该公约，同年11月正式对中国生效。在国内立法上先后修改了相关法律制度中与《禁止酷刑公约》相冲突和矛盾的内容，把反对酷刑作为我国刑事司法制度设计的基本要求，制定了一系列反对酷刑的措施。“酷刑”在我国主要表现为刑讯逼供和体罚虐待被监管人。在刑法、刑事诉讼法、国家赔偿法、监狱法、警察法等法律中都有相应的反酷刑规定。

第三，确认公正审判权。鉴于刑事审判和刑事犯罪的确认对于个人生命、自由和财产和全部社会生活的重要影响，应该对于犯罪嫌疑人和被告人予以特殊保护，将刑法和刑事诉讼法中的一些诉讼权利上升为宪法权利。可以借鉴《公民权利和政治权利国际公约》中的规定，在宪法中确认公平审判权：任何遭到指控的人，均享有由独立的法庭予以公开、公正而及时之审判的权利；任何遭到指控的人，均享有本人及受其委托代理人进行辩护的权利；非经法院终审裁决，任何人不得被确定有罪；任何人不应因已遵照法律被终审裁定无罪或有罪的犯罪行为，而在刑事诉讼中再次被审判或惩罚。此外，应当在《刑事诉讼法》中进一步体现尊重和保障人权原则。

第四，确立隐私权。隐私权本是私法上的人格权，现在已经上升为国际公约意义上的基本人权，并受到各国宪法的广泛承认。其核心是强调权利主体对有关个人信息、个人生活的自主决定权、自主利用权。自主利用权是指公民对自己个人资讯进行积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定：“一、任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他人的荣誉和名誉不得加以非法攻击。二、对于此种侵扰或破坏，人人有受法律保护之权利。”其他区域性人权条约也有类似规定。^[6]从人权公约的规定看，隐私权的保护范围主要涉及以下方面：其一，私生活自主权。这是指个人享有按照自己的意志从事或者不从事某种与社会公共利益无关的或无害的活动，不受他人干涉的权利。私生活的范围包括个人的身份如姓名、一个人的外表、身体完整权、个人资料的保护等，未经本人同意的医学的治疗也属于侵犯私生活权的行为。其二，家庭生活权。这是指家庭成员团聚、保持家庭完整性以及正常的家庭生活不被外界干涉、破坏的权利。其三，个人住宅安宁权。这是指禁止对个人住宅进行任何形式的任意和非法干预的权利，包括禁止未经同意而进入、秘密安装监视设备等。合法的搜查等不在其列。其四，通信不受侵犯的权利。通信不仅包括书信，而且包括通信的现代形式如电话、传真和电子邮件。一切对通信扣留、审查、调查或公开的行为都可能构成对通信权的非法干涉。经法定程序为预防犯罪由警察秘密审查的通信不在此限。我国宪法规定了对家庭、住宅、通信自由的保护。这些条款可以被整合为隐私权。家庭权、隐私权有一定交叉，又分别有其重点。

第五，确立环境基本权。1992年联合国环境与发展大会上通过的《里约环境与发展宣言》载明：“人类处于普受关注的可持续发展问题的中心。他们应享有以与自然相和谐的方式过健康而富有生产成果的生活的权利。”1994年联合国通过《人权和环境原则草案》。在我国，随着我国将社会主义生态文明纳入中国特色社会主义总布局之中，我国生态文明的法治建设将快速提速。考虑到近些年来在我国现代化进程中，我们生态、环境治理方面出现的种种越来越严重的问题，从生态文明建设角度，从寻求人与自然的和谐关系的角度，在宪法法律中更加明确与生态环境有关的权利，是我国人权法治建设的一项重要工作。不少国家的宪法也都规定了环境权。比如，1995年的挪威宪法中规定：“每个人有权获得一种有益于健康的和有益于自然条件的财产和多样性得到保护的环境。自然资源的利用应建立在全面的长期的考虑基础上，由此未来人的这一权利也应该受到保护。为了维护前款规定的公民权利，公民享有被告知自然环境状况和利用已经计划或着手对自然的侵蚀所产生的赔偿的权利。国家将制定具体的规定来实现这些原则。”我国宪法的现有规定中已经涉及环境保护。^[7]但是，我国宪法是在国策条款中规定保护生态环境问题的，而不是从个人基本权的角度来规定。有必要在基本权利部分对此予以确认。比如，可以规定：“每个人都有享受无害于其健康的环境的权利。”“为了现世及后代子孙的利益，国家应当努力通过立法和其他措施保护环境，防止污染以及生态的恶化，在实现经济社会发展的同时，确保自然资源和生态环境得到永续发展和可持续性利用。”

第二节　制定专门的人权保障基本法

宪法对基本人权的确认，是我国人权法体系的核心。但是由于宪法的精炼性、简明性，它不大可能对基本人权作过于细致的规定，而只能将最重要的那些基本权利写在宪法之中，作最为原则性的规定。考虑到中国推动人权事业的特点和需要、我国法律体系建构的特点和方式等因素，我们认为，应当在宪法基本权利的框架下，制定有中国特色的人权保障基本法，通过人权保障基本法来推动中国人权法制事业的更快发展。可以说，制定人权保障基本法，是我国人权体系完善中的重大制度设计之一。

人权保障基本法的基本定位应当是由全国人民代表大会制定的基本法律。它应当属于“宪法的相关法”。第一，人权保障基本法作为根本法之下的基本法律，既是对宪法权利的具体化、明晰化，又是各个特别权益法的一般法、上位法。它是宪法基本权的补充法，是中国特色的“人权法案”。根据具体情况，也可以考量它是否可以作为宪法基本权利的一部分。第二，人权保障基本法在一定意义上，也是一部原则法或政策法。就是它应当规定有关我国人权建设的重大原则、重大政策，总结我国人权事业进步的基本经验，并将其制度化。第三，人权保障基本法也是沟通国内法与国际人权公约的重要方式，是在国内法体系中落实国际人权公约的基本方式。

尽管通过完善宪法的基本权利规定，可以对现有宪法有关基本人权的规定作出重要补充和完善，但是也要看到，实际上也不大可能过大地调整宪法规范，现有的宪法框架近期不大可能有太大的改动。因而，在对宪法的人权规定作最必要的调整的基础上，制定一部专门的人权保障基本法，是解决我们目前人权法体系不够完善的似乎最为可行的办法。尽管可以通过宪法解释机制来在一定意义上丰富和完善人权法体系，但是考虑到人大的宪法解释机制难以承担更多的工作、宪法法院机制还是比较远的一个愿景，比较现实的做法还是推动立法。而且，在当今中国，宪法教义学的工作尽管很重要，但显然不如立法更直观、给力。比如，就国家的人权保障义务而言，尽管可以通过诸如基本权的双重性、客观价值秩序等理论来予以确认，但是，也完全可以更直接地通过基本法律的严肃形式予以明确，从而更有效地防止某些国家机关钻空子，懈怠人权保障责任。

制定人权保障基本法，首先它显然并不是简单地重复宪法的基本权利规定。其中会涉及宪法的基本权利规定，但人权保障法的规定当然不是多余的。它更加具体、细致。宪法的基本权利条款比较简洁、原则，但不够细化。而且也没有一个权威的宪法法院之类的权威性宪法解释和适用机构，因而这对人们理解和执行宪法带来了相应的困难。结合当今中国的经济社会发展的特点，以及中国法律体系建构的特点，我们的基本思路是，分别从几个方面来具体化和落实宪法的基本权利体系：一是制定专门的人权保障法，二是进一步完善专门的权益保障法（如残疾人、妇女、未成年人保护法），三是进一步细化的人权制度建设，如制定专门的反就业歧视、反性别歧视、反教育歧视的法律或条例。而这些做法中的核心就是制定人权保障基本法。

一、人权保障基本法的立法必要性

制定人权保障基本法的立法必要性，主要可以从如下方面来理解。

第一，将人权和基本权利进一步体系化、明晰化。

我国已经加入了多项国际人权核心公约。如何在国内法中切实落实和实现这些权利，是一个广受关注的大问题。这涉及国际人权公约的国内化方式问题。为了落实这些权利，宪法中可以补充一些重要基本权利。诸如在公民权和政治权利、社会权等方面就可以有多项权利进入宪法。这也是各国的一个通常做法。有些国家，尤其是近几十年来新制定或修订权利法案或者宪法基本权利方面内容的宪法对基本人权规定得相当详尽，如南非、加拿大、澳大利亚等国，但是，就我国情况而言，从可能的情形来评估，难以如此详尽地规定基本人权，而只能是将国际人权公约中的重要权利以比较原则性的方式规定下来。这些权利有待进一步细化，比如妇女权利、儿童权利、残疾人权利、少数民族权利等方面更是如此。

借助于人权保障基本法，可以将我国已经批准加入的国际人权公约的权利条款规整为一体。比如，《消除对妇女的一切形式歧视公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》《儿童权利公约》《残疾人权利公约》《关于难民地位的公约》《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》《防止及惩治灭绝种族罪公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《男女工人同工同酬公约》《经济、社会和文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》（1998年10月签署）等。这些公约中有大量的权利需要转换为国内法予以充分保护。这些转换可以通过专门的权益立法，如《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《残疾人保障法》等，但还需要在更高的层面，有一个更基本的统一立法，对这些权利予以明确。在此基础上，再通过更具体的专门权益法律来对此予以具体化。

我国宪法有关基本权利的现有规定，总体而言比较简略，需要进一步补充和完善。即便做到了前面所言的补充，我国的宪法依然会保持其简约的风格。为了将国际人权公约的重要规定吸纳进我国法律体系，并形成较为完整的人权法律体系，还是需要对宪法上已有的那些原有权利以及新加入宪法的那些新权利，都分别予以进一步细化。

有些国家或地区通过司法性的宪法解释，运用“默示的宪法权利”或“未列举的宪法权利”等概念，也发展出来了一些宪法基本权利。如按照我国台湾地区“大法官会议”通过“中华民国宪法”第22条发展出了家庭权、婚姻自由、姓名权、人格权、隐私权、性行为自主、契约自由等项权利。美国也在未列举的权利理论下发展出了隐私权等权利。这种发展宪法基本权利的方式，与各个国家或地区的具体宪法实施机制、解释机制，人权发展路径等有着密切关联，自有其正当性。尽管如此，在当今世界普遍就实施国际人权公约达成国际共识的大背景下，直接将公约在国内法中予以实施，或者通过专门立法确立公约权利，都是更加具有直接性的发展权利的措施。尽管这些权利可能未必都具有宪法基本权利的地位，但其在执行方面上更具有明确性，也具有准基本权利的地位，同时避免了通过宪法解释所可能产生的一些宪法争议或模糊性，自然这是一种更可取的人权保障方式。

当代的国际人权公约，以及一些国家的宪法通过宪法专章或者人权法案等方式，已经创设了很好的人权规范模式。中国在此基础上，建构中国式的人权法案，即人权保障基本法，是完全可能的，也是非常必要的。

通过人权保障基本法，进一步充实宪法的基本权利规定，补充其简略的规定，进一步充实权利的内涵，明确权利的界限。这方面的内容是很多的，几乎各项权利都有必要在人权保障基本法中进一步细化。以下，仅仅举出几个例子：

比如，关于平等权的规定，我国宪法上规定，公民在法律面前人人平等、男女平等等。结合有关人权公约，可以补充的条款包括：“公民受到法律的平等保护。不得基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等而作出任何区别对待。”“国家不得对任何人进行不公平的直接歧视或间接歧视。”

比如，关于人身自由的保护。可以仿照国际人权公约的规定：任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。任何因刑事指控被逮捕或拘留的人，应当有权要求及时审讯，并有权要求在合理的时间内予以释放。刑事诉讼的被告人在不影响审判的情况下，可以申请取保候审或监视居住。任何因逮捕或拘留被剥夺自由的人，有权向人民法院提起诉讼，以便人民法院能不拖延地决定逮捕或拘禁他是否合法以及如果逮捕或拘留不合法时命令予以释放。任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。对所有被剥夺自由的人应给予人道待遇及尊重其固有的人格尊严。除特殊情况外，刑事审判中的未决犯应与已决犯分开关押，并应给予适合于未决犯者身份的分别待遇；被控告的少年应与成年人分开关押，并应尽速予以判决。监狱制度应将犯人改造和重新社会化作为狱政管理的基本目标。少年犯应与成年人分开执行刑罚，并应给予适合其年龄及法律地位的人道待遇。

又如，关于权利的限制，宪法的做法是通过第51条作出一般性限制。从国际人权公约的通例来看，通常是，依据各项权利的具体状况，对权利限制作出不同程度、不同要件的设计。这其中也展示了对各项权利的重要性程度的不同认识。

第二，明确和强化各个国家机构的人权保障义务。

从当代有关基本人权的基本理论来看，包括立法、行政和司法机关等在内的所有国家机构都应当尊重和保障基本权利，而不得侵犯基本权利。但是在此前提下，如何理解基本权利的内涵及其功能，如何适当地展开基本权利的具体内容，都需要进一步厘清。各个国家的宪法和司法体制的差别，也使得各国的具体做法差异较大。国内宪法学界仿效德国宪法理论，发展出了诸如防御权、给付权、受益权、程序权、制度性保障、基本权第三人效力、基本权的国库效力等概念，以此强化国家保障和促进人权的各种责任。这些理论可以经由总结和归纳，直接提炼为人权保障基本法的条文。通过明确的法律条文规定，来加强国家的人权保障义务。其中，主要从尊重、保护和促进等方面来具体化国家的人权义务。

通过人权保障基本法，可以明确地界定各类国家机关的尊重和保障人权的职权职责。比如，要通过专门立法明确中央和地方机关的人权保障义务，人大、行政、司法等机构的人权保障功能，各种专门人权机制的职权职责等。

宪法中虽有规定要有宪法监督制度，但是到目前为止还没有专门的宪法监督机制建立起来。这也使人们对宪法实施的保障颇有期待。党的十八届四中全会决定中提出要完善宪法监督制度。这一制度的建立和有效运行，应当会强化对基本权利的保护。基本权利的保护最终还是要落实为通过宪法诉讼机制来保障。如果能建立起宪法法院制度，对基本人权保障而言，那将是最重要的制度机制之一。

为了履行国家的人权保障义务，还需要建立相应的其他人权保障机制。这些机制主要包括：建立由全国人大主导的人权保障委员会。这个委员会可以承担国家人权机构的职能，但其职能又不仅仅限于一般的国家人权机构。联合国按照《巴黎原则》，督促各国建立国家人权机构。在联合国人权委员会有关中国人权状况的定期审查结论性意见中，明确敦促中国建立与巴黎原则要求相一致的国家人权机构。在多个人权公约的国家报告审查结论性意见中，也都有类似的建议。我国正面回应这一建议。在《国家人权行动计划（2016—2020年）》中也明确提出开展设立国家人权机构的可行性与必要性研究。当然，我国的人权保障委员会的不能仅仅是等同于一般性的国家人权机构，而是要结合中国的国家体制特点，在更高层面上界定和发挥其职能。

人权保障委员会具有开展人权教育、人权研究、人权培训、人权事件专项调查等活动的职权职责。设想中的这一人权保障委员会与宪法监督机构大致是平行序列，但是它并不作为全国人大的专门委员会，而是作为人大的特别附设机构。在人权保障委员会下面，设立若干专门委员会，专门就中国人权保障的若干重大问题进行专项治理。比如，可以借鉴其他国家的经验，设置平等委员会（或反歧视委员会）、妇女保障委员会、儿童权益保障专门委员会、残疾人权益保障专门委员会、少数民族权利保障专门委员会、反贫困与人权专门委员会、反酷刑专门委员会、劳工权利保障专业委员会等。这些机构可以分别协调我国目前的若干已有的涉及人权的国家机构、事业单位或者非政府人权保障组织等，并在人权保障委员会的统一指导下开展人权活动。

第三，缓解宪法诉讼的可能压力。

中国的宪法尽管目前还不能通过具体司法活动予以适用，但从现代宪制和法治的发展来看，建立专门的宪法司法机制才能让宪法真正活起来，真正让人民群众在宪法法律面前感受到公平正义。考虑到中国目前的实际情况，成立专门的宪法监督委员会，是在目前国家权力体系中较为可行的做法。

当代各国的宪法法院以及诸如欧洲人权法院这样的区域人权司法机构，所面临的一个共同问题就是由案件量较大等因素引发的审理效率较低的问题。这样的问题，我国以后也会遇到。在我们这样的一个大国，宪法法院制度的一个重大挑战可能就是它的案件量可能会非常巨大。为了及早应对这一问题，也在为宪法法院的设置创造条件的意义上，我们可以通过人权保障法，在相当程度上应对涉及基本人权的大量司法案件问题。人权保障法这一法律，可以由普通法院予以适用。这样通过这个渠道，就可以将相当部分的基本权利案件分流到普通法院里。这部法律相当于是为减少可能的宪法诉讼而预先设置的一个过滤装置。这样有关基本人权的司法保护在我国就可能形成一种二元的司法体系，这两种体系相互配合，共同完成对宪法基本人权的保护。

第四，有助于树立人权价值共识。

从意识形态上看，中国的法治化事业走的是立法引导、意识形态引导的改革路径。从政治上看，我国官方在形式上已经很重视人权，国家尊重和保障人权也写进了宪法，这是一个了不起的进步。但是，也要看到另外一个方面，也就是在人权的制度化落实方面，在人权的具体保障方面，还是有大量的工作亟须推进，如在日常生活中，我们还可以经常看到各种各样的侵犯人权的事件，得不到及时、公正的纠正。这其中，有人权制度不完善、国家机关履行人权保护责任不力等原因，也有人权文化没有真正落实，国民的人权观念没有全面树立等种种因素。在当代中国的背景下，推动人权保障基本法的立法进程，就是一场重大的人权教育、人权理念普及活动。因而，人权保障法的立法本身，也是宣传和普及人权观念的方式。制定和实施这样一部法律，实际上也是培养人权观念的极好方式，是一个很好的人权教育方式。

人权保障法的立法和实施，也有助于促进以人权立法凝聚共识，让人权共识成为改革共识的一部分。在当今中国，全面推进改革的突破口之一就是进一步完善公民的基本权利制度，让每个人在立法和司法上感受到尊严受到保障，感受到公平正义。在此基础上，可以促进人们形成人权共识，提升国民的权利意识，同时也将权利与责任结合起来，树立权利、义务和责任相统一的公民意识。

第五，有助于开展人权领域的国际合作。

人权法是国内立法的一部分，也是国内政治的重要部分，同时，人权法是国际政治和国际法的重要部分。当代人权法的一个重要特点是，国内法与国际人权公约的联系密切，人权立法与人权政治的联系密切。人权保障法，是我国人权事业发展和进步中所提出的重要立法事项，也是加强国际人权公约与国内法之间互动的一个方式，是对国际层面人权领域国际合作交流的一个回应。人权保障法的制定，显然是有利于更进一步开展有关人权的国际交流与合作，有利于提高中国在国际人权政治斗争中的话语权，有利于改善中国在人权方面的国际形象。

人权保障基本法有助于促进我国更加认真履行人权条约义务，深入参与联合国人权机构工作。比如，全面参与联合国人权机构工作，推动联合国人权理事会等机构同等重视经济、社会、文化权利和公民、政治权利，以公正、客观和非选择性方式开展工作。这也有助于广泛开展人权对话、交流与合作。比如，与人权理事会特别机构开展合作，认真答复特别机构来函，邀请有关特别机构访问我国，与各个国际人权公约机构保持积极合作关系等。在平等和相互尊重基础上与有关国家开展人权对话。同时，这有助于加强与金砖国家、发展中国家、发展中国家集团等的人权磋商与合作，向有需要的发展中国家提供人权技术援助。

二、人权保障基本法的基本框架

这里主要介绍我国人权保障基本法的指导思想、基本结构、章节设计原则等有关立法的基本问题。

关于人权保障基本法的立法指导思想。主要有如下几点：立法要从中国的实际需要出发，注重人权制度的社会基础和社会需要；善于总结中国人权发展的经验，从中国特色人权发展道路的特色来推进人权制度建设；立法要坚持中国特色社会主义人权理论，要善于将理论与实践相结合；设计人权制度要积极借鉴国际人权公约的规定，更积极地将人权公约落实为国内基本法等。

关于人权体系的基本架构。要结合中国社会和权利发展的实践需要，来确立人权清单。建立人权清单，要与宪法的规定接轨，同时又要补充和充实宪法的基本权利规定。要结合国际人权公约以及其他代表性国家的人权立法经验，结合中国人权发展的路径和实际需要，建立我国相对完整的基本人权体系。建立人权清单，既要有前瞻性，又要有现实性；既要体现国际先进经验，又要符合中国人权发展的实际。

关于权利保障的总体性原则。主要阐明如下几个问题：其一，人权保障的平等原则。这就是说，平等既是一项具体的基本权利，更重要的是，它也是人权保障的基本原则。应当在人权体系的总体架构中突出人权的平等保护原则。^[8]其二，明确人权效力的原则。这主要是确定人权条款对各类国家机构的拘束力，同时也从立法上确认人权的所谓水平效力，即非国家主体的行为也要受到人权条款的约束。其三，确立人权的限制。说明我国限制人权的一般原则，以及在紧急状态等特殊情况下对人权的克减及其范围等。尤其应当突出的是，权利限制的比例原则、最小化损害原则、最大化尊重原则等，不得以一种权利限制另一种权利的方式，如不得使用某部法律所规定的基本人权来限制宪法和法律所规定的其他权利的实现，不得用宪法和法律所规定的其他权利来限制该部法所规定的基本人权的实现，同时，该部法中的各项基本权利之间的彼此必要限制是为了更合理地实现各项权利。宪法基本权利与本法之间的权利条款相互协调配合，共同建构基本人权体系。要规定人权不得滥用的原则。其四，要参照国际人权公约，确立人权克减以及克减的限制制度。比如，在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，国家得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。同时，生命权、不受虐待或者刑讯逼供权、不受奴役或者苦役权、受到公正审判权、法律面前人人平等的权利和宗教信仰自由不得予以限制或者剥夺。其五，明确人权条款的解释方法。说明人权条款的解释有其特点，就人权的解释原则、方法、方式以及限制等予以规定。其六，关于权利的冲突及其协调的原则。主要说明基本权利的冲突表现，以及从立法上提供解决冲突的渠道。其七，国家保障人权过程中的正当程序原则。说明国家保障人权的执法行为要遵循正当程序。

关于国家机构的人权保障职责。详细说明各级人大及其常委会、行政机关、人民法院和人民检察院等国家机构的人权保障责任。将人权保障指标纳入各个国家机构的评估体系之中。

关于国家保障人权机构及其职权职责。主要说明我国国家人权保障机构体系的框架，说明各类国家机关都有其人权保障义务，主要是国家权力机构、行政机关和司法机构的人权保障义务。关于专门人权保障机构的设计方面，主要说明设计专门人权保障或监督机构的组织、活动程序等。

关于人权教育。国家要深入开展人权教育。将人权教育与国民教育、全民普法相结合；弘扬社会主义核心价值观的人权精神内涵，培育全社会尊重人权的文化。要通过立法明确，以灵活多样的形式将人权知识融入中小学教育教学活动中。要面向幼儿教师、中小学教师开展人权知识培训。国家要支持和鼓励企事业单位加强人权教育、培训，培育人权文化，在境内外投资中将尊重和保障人权作为决策的重要考虑因素。国家要支持新闻和网络媒体设立人权专题频道或栏目，普及人权知识，传播人权理念。

关于人权影响的评估。国家开展立法前的人权影响评估。国家开展人权状况调查。

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注释

[1]李累.宪法上的“人的尊严”.中山大学学报（社会科学版），2002（6）；刘志刚.人格尊严的宪法意义.中国法学，2007（1）.

[2]相关的讨论参见，林来梵.人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案.浙江社会科学，2008（3）；谢立斌.中德比较宪法下的人的尊严——兼与林来梵教授商榷.政法论坛，2010（4）.

[3]《经济、社会和文化权利国际公约》第8条第1款（甲）项规定：“人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制。”

[4]《中华人民共和国工会法》第11条规定：基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠。因此，根据我国加入《经济、社会和文化权利国际公约》时对该公约所作的解释性声明，自由组织工会受到法律的限制，必须依据《中华人民共和国工会法》的规定来组织工会。

[5]按照我国现行《社会团体登记管理条例》，成立社团，应当经其业务主管单位审查同意，并依照该条例的规定进行登记；未经批准，筹备期间擅自开展社会团体筹备以外的活动，或者未经登记，擅自以社会团体名义进行活动，以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。另外，现行的社团法规对于成立社团设定了过高的门槛，申请成立社团，除了要有业务主管部门审查同意外，还得具备章程、法定会员人数、固定住所、专职工作人员、法定经费数额等多项条件；而成立后，年度检查和工作报告、变更或注销登记等，都需要支付不少费用。在实际中，很多组织并不容易达到这个标准，因而成为非法社团。比如，3万元的注册活动资金的规定，这事实上是让大多数农民组织只好变成非法社团了。因而，实际上正是现行的法规造就了几乎半数的社团成为非法社团，这不能不让我们反思这样的立法是不是合理和适应了社会发展的要求。

[6]比如，《欧洲人权公约》第8条规定：“一、人人有权使他的私人和家庭生活、他的家庭和通信受到尊重。二、公共机关不得干预上述权利的行使，但是依照法律的干预以及在民主国家中为了国家安全、公共安全或国家的经济福利的利益，为了防止混乱或犯罪，为了保护健康或道德，或为了保护他人的权利与自由，有必要进行干预者，不在此限。”根据公约，公民隐私权在欧洲应得到有效保护，除非在某些合法的条件下，一般不受任意干预、限制和剥夺。《美洲人权公约》第11条规定：“一、人人都有权使自己的荣誉受到尊重，自己的尊严受到承认。二、不得对任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正当的干涉，或者对其荣誉或名誉进行非法攻击。三、人人都有权受到法律的保护，不受上述干涉或攻击。”

[7]如《宪法》第9条规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第26条中规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。“国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”

[8]例如《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第2款规定：“本公约缔约各国承担保证，本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。”《公民权利和政治权利国际公约》第2条第1款规定：“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”