二、民法与商法之间的关系

中国现行法采取民商合一的立法模式，这有其道理：在所有经济发达的国家和地区，民事商法化已经达到了这样的程度，几乎不再有什么规定对商事债与民事债区别对待。各国的法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性。从1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外再制定商法典。 1881年，瑞士由于宪法上的原因，不制定民法典，而制定债法典，其中既有债法（民事），又有商法；当1907年在联邦范围内制定“民法典”来规定民法中的其他内容时，债法典在事实上保持了独立。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论是商人还是非商人，并适用于一切行为。 1942年，意大利在一部民法典里规定了民法与商法的内容。^[1]前苏联也采取了民商合一的立法模式，海峡两岸同样如此。

尽管如此，还是不宜完全忽视民法与商法之间的差异。其中非常重要的一点是商法正在发生的变化，即它正在变成受政治与社会方面的考虑支配的“经济法”，在这里公法与私法密切地交织在一起。^[2]对于民法与商法之间的差异，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）注意不够。例如，《合同法》第410条关于“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，没有区别民事委托与商事委托而导致了一些负面的结果。例如，委托事务接近完成，甚至受托人为履行委托事务而专门设立了公司，从事委托合同约定的业务，受托人即将据此而取得可观的合同利益，恰在此时，委托人援用该条规定而主张解除合同，有的以其解除存在不可归责于己的事由作为根据，拒绝承担损害赔偿责任；有的虽然寻觅不出不可归责于己的事由，从而承担损害赔偿责任，但因赔偿范围受到因果关系等因素的制约，赔偿数额远远低于委托合同继续有效并实际履行给受托人带来的利益。辽宁省高级人民法院（2003）辽民三合初字第34号民事判决、最高人民法院（2005）民二终字第143号民事判决^[3]，再次凸显了这些问题。此次编纂民法典，应当予以解决。

一般认为，《合同法》之所以规定委托人或受托人可以随时解除合同，其原因在于委托合同具有特别的性质，其成立大多建立在对当事人特殊信赖的基础上，而信任关系具有一定的主观性，在一方当事人对相对人的信任有所动摇时，就应不问有无确凿的理由，都允许委托人或受托人随时解除合同。否则，即便勉强维持双方的关系，也可能招致不良后果，影响委托合同订立目的的实现^[4]

但是，法律又是公平的，不能仅仅考虑某一方面的价值。当事人的信赖基础固然重要，但是如果在委托合同不仅涉及一方当事人利益的时候，对合同双方的任意解除权依旧不加限制，实际就是在片面保护合同解除方的信赖感，对于合同相对人就难免苛刻了。因此在委托合同不仅仅涉及一方当事人利益的情形下，对于委托合同任意解除权的限制就有必要。其限制措施之一是，区分民事委托与商事委托，对于民事委托合同，继续保持《合同法》第410条的现状，对于商事委托合同则不承认当事人的任意解除权。^[5]

再如，《合同法》第402条和第403条设计了外贸代理制度，在该项制度中，作为代理人的外贸进出口公司，得以自己的名义，而非被代理人的名义进行代理行为，这与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）设置的直接代理（第63条以下）明显不同，使得体系不尽和谐，在解释和适用上疑问不少。例如，《合同法》第402条和第403条的规定，适用于国内交易吗？适用于民事委托合同吗？委托人自动介入到受托人与第三人所订立的合同中时，是否取代了受托人的合同地位？等等。如果区分民事代理与商事代理，民事代理制度严格遵循《民法通则》第63条以下的规定，编纂民法典时将被代理人与代理人、代理人与相对人、被代理人与相对人之间的关系作为民事代理对待，将“代理人”以自己的名义与相对人实施的法律行为排除在代理行为的范围，另外于商法领域特别承认外贸代理制度，效果会更好。

还如，《合同法》第39条至第41条关于格式条款的规定，就其字面意思观察，似乎是适用于采取格式条款方式的全部民事合同、商事合同。假如果真如此解释和适用，就会阻碍正常的恰当分配商业风险的交易。境外的共识是，类似《合同法》第39条至第41条规定的格式条款（一般交易条件，或曰定型化契约，或曰定式条款），适用于消费者合同，至于格式商业性合同（一般交易条件，或曰定型化契约，或曰定式条款），则因其主体均为商人，都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无须立法政策向任何一方倾斜，无须法律的特别保护。格式条款是否订入商业性合同，适用传统合同法的订立规则，运用连续交易理论（a course of dealing）、共同了解理论（common understanding）、习惯做法（normal practice）或商业惯例（commercial usage），来判断它们是否订入合同。^[6]这确有道理，《合同法》第39条至第41条的规定不应适用于商人之间签订的商业性合同。这再次显现出注意区分民事合同与商事合同的必要性和重要性。

民法与商法之间的理念及操作方面的差异还表现在，对于签订的合同“不公平”的判断及处理上。自然人作为一方的合同，有其道理，但在双方均为商人的情况下，则必须审慎适用。因为商人是专家，地位平等，理性判断。

合同正义系属平均正义，指对任何人都同样看待，双方的所得与所失应是对等的，而不考虑其身份与地位如何。它主要作用于人们之间的交换关系，又称为交换正义，其法律上的适用领域主要是私法，尤其是合同法。在双务合同场合，它强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。

合同正义原则的表现之一是，给付与对待给付之间具有等值性。关于给付与对待给付之间的等值性，在判断上向有客观说和主观说之分。客观说以客观的市场标准或理性之人的标准来判断当事人之间的给付与对待给付是否等值；主观说则以当事人的主观意愿来判断，纵使以市场标准或自理性之人的角度衡量并非等值，但只要当事人具有真实的合意，在主观上愿意以自己的给付换取对方的给付，那么对双方而言就是公正的。由于两种给付之间在客观上是否相当，例如对特定服务究竟应支付多少报酬，对特定商品究竟应支付多少价款，方为公平合理，涉及因素甚多，欠缺明确的判断标准，故合同法应采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。采取主观说的深层原因在于合同自由，如果合同是自由订立的，则对当事人来说就是公正的；反之，如果合同是基于欺诈、胁迫、乘人之危等原因而订立的，因合同自由遭受不当限制，故对意思表示有瑕疵的一方而言，即不存在合同公正，于此情形，各国或地区的法律多赋予受害方以变更或撤销合同的权利以为救济。从这个意义上说，《合同法》第54条第1款第2项关于显失公平的合同可以撤销的规定，在适用范围上似有必要进行限缩。

最后，对于对赌协议的效力，民法的视野与商法的态度也表现出不同。所谓对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism，VAM），又称估值调整协议，是私募股权投资（PE）中常用的一种价值调整机制与合同安排。法院转变理念起因于海富投资与甘肃世恒等主体之间的增资协议纠纷案。该案的案情为： 2007年11月1日前，苏州工业园区海富投资有限公司（以下简称海富投资）作为投资方采取溢价增资的方式与甘肃世恒有色资源再利用有限公司（以下简称甘肃世恒）、甘肃世恒的股东香港迪亚有限公司（以下简称迪亚公司）、迪亚公司的实际控制人陆某共同签订了《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》（以下简称《增资协议书》），约定海富投资以现金2 000万元对甘肃世恒进行增资。《增资协议书》第7条第2项约定：如果甘肃世恒2008年实际净利润完不成3 000万元，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿，如果甘肃世恒未能履行补偿义务，海富投资有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额的计算公式为“（1－2008年实际净利润/3 000万元）×本次投资金额”。《增资协议书》签订后，海富投资于2007年11月2日按协议约定向甘肃世恒缴存2 000万元，其中新增注册资本114.771 7万元，计入资本公积金1 885.228 3万元。 2009年12月30日，因甘肃世恒2008年度实际净利润仅为26 858.13元，远未达到《增资协议书》约定的该年度承诺净利润额。海富投资遂向法院提起诉讼，请求判令甘肃世恒、迪亚公司、陆某向其支付补偿款1 998.209 5万元。系争协议属于典型的基于增资的对赌协议、投资方与目标企业及其大股东的对赌协议、赌业绩的对赌协议、现金对赌协议及单向对赌协议。甘肃高级人民法院（2011）甘民二终字第96号民事判决书认为，海富投资的投资名为联营实为借贷，从而认定该对赌协议无效。

这不奇怪，在很长的一段时间里，我国法院贯彻“名为ƻƻ实为公司之间借贷”的认定模式，将公司之间的资金流转关系往往认定为借贷合同关系从而无效。现在，理念和处理有了一定程度的转变。最高人民法院否决了股东与公司之间对赌协议的法律效力，最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书认为该条款违背了《中华人民共和国公司法》第20条第1款关于“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”的禁止性规定，损害了公司及债权人的利益；认可了股东之间对赌协议的有效性，认为股东之间的对赌协议不损害公司及公司债权人的利益，不违反禁止性规定，为当事人的真实意思表示。^[7]

承认对赌协议的法律效力，表现了鼓励投资、奖励善于经营者的价值取向，规范了行业行为，提供了法律的确定性。这是值得肯定的。

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注释

[1][法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》，漆竹生译，84~85页，上海，上海译文出版社，1984。

[2][法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》，漆竹生译，85页,上海，上海译文出版社，1984。

[3]《上海盘起贸易有限公司与盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》，2006（4），35页。

[4]参见崔建远主编：《合同法》，4版，497页，北京，法律出版社，2007；郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，314页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[5]详细论述，见崔建远、龙俊：《论委托合同的任意解除权及其限制———“上海盘起诉大连盘起案”判决的评释》，载《法学研究》，2008（6）。

[6]刘宗荣：《免责条款之订入定型化契约》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），264~268页，台北，五南图书出版有限公司，1984。

[7]见http：∥blog.sina.com.cn/s/blog 905b8b640102vdd6.html，最后访问时间: 2015-12-30。