第六节 公司治理结构的比较

公司法律制度另一个重要组成部分为公司治理结构。早前的公司,股东会作为最高权力机关,掌握和控制着公司重要事务的决策权,董事会主要是执行公司章程及股东会的决议,股东会享有至高无上的权力。但是进入20世纪以后,市场日益复杂,股东进一步走向国际化、分散化。对于小股东而言,其微弱的力量完全不足以影响公司的运营,让他们参与股东大会反而会投入较多的时间、精力和金钱,只要公司能带来红利,怎么运营并不那么重要。因此,股东会对公司的控制日益衰落,董事会渐渐成为公司的权力中心,成为一个独立于公司及股东的阶层,对公司运营和利益分配起着决定性的作用,这就是所谓的“所有与控制”分离。高级管理层作为一个独立的利益团体,极有可能违背善良管理人的义务,作出有害公司及其他股东利益的决策。规范高级管理层的行为,合理分配公司的权力资源,完善公司管理运营与监督控制,使经营者能最大限度地实现投资者的利益最大化,成为各国公司法立法和学理探讨的热点。

一、公司组织机构概述

对公司组织机构的设置,大陆法系与英美法系有着不同的做法。

英美法系采取的是外部监控型结构。股东对经营者监督需要一定的成本,在股权分散化的情形下,股东行使权利所得利益很大一部分被其他股民分享,成为他人搭便车的对象。但是证券市场的发达,为英、美公司治理结构提供了制度构建的沃土。以美国为例,股权的高度分散,一方面使得公司的控制权与所有权高度分离,另一方面,大多数股东又可以通过在股票市场上转让投资,使自己从公司的经营风险中脱身,也就是所谓的“用脚投票”。通过股票供求关系,从外部形成对公司的鞭策力,如果公司一旦经营不善,其股票必然乏人问津,公司管理层的行为必然受股市变化的影响,从而不得轻举妄为。这样,股东通过间接的手段达到了约束公司行为,选择代理者的效果。在美国,实现外部监管目的的除了通过证券交易,还有其他健全的市场体系,证券市场只是资本市场的运作方式。另外,企业家市场、劳动力市场、产品市场都有助于通过竞争机制来达到鞭策公司、约束经营管理层的目的。在美国这种典型的“董事会中心主义”的模式下,我们再来分析其内部的组织机构:股东会的权力极为有限。一般仅限于董事的任免,批准或拒绝批准非经股东会认可无效或可撤销的公司业务,修改章程,批准或拒绝批准股东与公司间契约,公司兼并、解散、强制性股份交换、处置公司重大资产等重大事项。而董事会可行使除此以外的一切权力,如经营决策权、业务执行权、对外代表权,具体工作由附属于董事会的委员会行使。美国公司中往往是没有监事会的,公司治理中的监督职能是由董事会的一个附属机构——审计委员会来行使的。为避免高级管理人员控制董事会和审计人员,审计委员会的成员一般是不在公司中担任其他职务并与所受聘的公司和主要股东不存在利益关系的人员担任,往往是其他公司的管理阶层、社会各界专家或机构投资者的代表,职权主要是对公司高级管理人的经营行为和公司财务信息披露方面的事项进行监管。这就是在美国所谓的“独立董事”,英国的公司组织机构与美国大体一致,但英国公司没有设立专门的监督机关,但要求每家公司设置审计员,以负责对公司的财务进行监管。

大陆法系同于英美法系的治理结构在于其实行内部监控的方式,主要可以认为是由于这些国家资本负债率较高,银行资本参与公司投资,股权相对集中的原因造成的。德国公司中设有股东会、董事会、监事会,相互关系为:股东会是公司权力机关,但其权力只限于法律和章程的规定,如公司形式变更、公司合并解散、公司增减资本、公司经营方针改变、选举监事会中股东代表,解除董事会和监事会个别成员等;股东会下设监事会,监事会负责监督董事会并参与决策,由股东代表和职工代表共同组成,监事会需要向股东会报告工作;监事会负责任命董事会成员,董事会行使法律或章程规定属于股东会职权以外的所有职权,特别是经营权,但其重大业务必须得到监事会的批准;董事会可以授权由董事或经理行使公司业务的执行权、代表权。相较于德国,法国、荷兰、丹麦等国的治理机构比较灵活,可以选择设立或不设立监事会,由公司立法再分别配制相应权力以达到相互制衡。日本公司治理机构融合了德国公司治理结构和英美公司治理结构的特色。首先,其组织机构也是由股东会、董事会、监察人三部分组成。股东会仍然是公司权力机关,职权由法律和章程规定。在日本,金融机构间接投资占公司资本很大比重,银行对公司实行人事参与,这在日本公司治理结构中表现得格外充分,董事会成员中往往有银行向公司派遣的人员。董事会是公司执行机关,并推举一名或几名董事为公司代表人。在日本并没有监事会组织,而是由监察人单独行使财务监督权和业务监督权,监察人的人选多为与本公司交叉持股或有资金代理贷和业务关系的公司或银行担任。1993年日本《商法典》修正,强制大型股份有限公司设立双重监察人,即会计监察人和监察人,并且设立监事会。监事会的作用仅仅是协调监察人间的关系并提高监察人效率,监事会的决议并不影响单个监察人的活动,监事会中必须有外部监察人,目的在于保证监察人相对独立于股东与董事。而小股份公司可以只设监察人负责公司的财务监督。近几年来,日本证券经济崩溃。银行对企业的控制渐渐削减,将会对日本公司的治理模式造成影响。

二、公司代表权的行使主体

各国公司法对于公司代表权的规定,有的国家采单一制,由董事会行使,有的国家采复合代表制,各个董事均可行使代表权。但无论采单一制规定的国家还是采复合制规定的国家,均允许公司以章程规定来排除法律的适用。韩国《商法典》规定,董事代表公司;有数名董事时,若章程中另无规定,则应在社员大会上选任应代表公司的董事;章程中或者社员大会上可以决定由数名董事共同代表公司。欧盟《第一号公司法指令》第一节第2条第4项规定,公司要强制公开对于负有以下职责、依法作为一个组成机关,或者作为此种机关的人员的选任、解任以及此类人员的基本情况:被授权在与第三人实施法律行为或者参加诉讼时代表公司;参加公司的管理、监督或者控制活动。此种公开必须能够表明被授权代表公司是否有权单独代表公司,或者必须与他人一道共同代表公司。英国1985年《公司法》第35条规定,为保护在和公司的交往中善意信赖公司能力的第三人,任何公司董事的交易行为都视为在公司能力范围内作出的,且不受公司章程对此的限制。但并不排除交易的一方当事人可以询问公司能力或董事的权限,并且除非有合同的反证,推定第三人善意。美国《加利福尼亚州普通公司法》规定,下列任何一人签字的任何票据、抵押、借债证明、合同、财产让与或其他书面文书及其转让或保证,在公司和其他任何人之间已经完成或开始履行的,当交易对方不知签字人员无权执行该事项时,公司不得以签字人员缺乏授权宣布无效:董事会主席、董事长或副董事长、任一秘书、任一秘书助理、首席财务官或任一助理财务员。除中国原公司法的规定外,各国均没有规定法定的唯一制。我国2013年《公司法》做了变通,法定代表人可以由公司章程规定,由董事长、执行董事或经理担任。出于保护交易安全和第三人利益的目的,各国公司法均规定公司章程对于公司代表人代表权的限制不能对抗善意第三人。

三、高级管理人员的义务

高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。大陆法系国家和地区一般称善管义务,英美法系称为注意义务。后者较前者在具体规定上更加详细,更富操作性。英美法的注意义务,被我国《公司法》以勤勉义务代替。

美国《示范商业公司法》第8.30条(董事的行为准则)规定,(1)董事会的每个成员在履行董事职责之时,应以下列原则行事:以善意的动机,以该董事合理信赖系为公司最佳利益的方式;(2)董事会的成员或董事会委员会的委员,在获悉与其行使决策职责相关的信息,或被提示注意履行起督查职责时,应以类似职位之人类似情形下合理信赖为适当的方式履行其注意职责。德国《股份公司法》第93条(董事会成员的注意义务和责任)规定,(1)董事会的成员应在其执行业务时,尽通常及认真的业务执行人之注意。对于因在董事会内的活动所知悉的机密事项和秘密,特别是营业或业务秘密,其应保持缄默。法国《商事公司法》第51条禁止经理或法人代表以外的股东以任何形式和公司签订借款契约,促使公司同意在往来账户上或经其他方式进行透支,以及让公司对他们向第三人承担义务提供担保,否则,契约无效。这一禁止性规定适用于法人股东的法定代理人。但公司经营金融事业的,这一禁止性规定不适用于在正常条件下进行的日常贸易活动。该禁止性规定亦适用于本条所指人员的配偶、直系卑亲属以及一切中间人。

关于忠实义务,大陆法系国家和地区一般以董事的竞业禁止和自利交易禁止为主,而英美法系则是概括规定。《特拉华州普通公司法》第142条规定,公司可通过契约或其他方式,确保其任何经理或代理人对公司尽到忠诚义务。而我国并未对勤勉义务和忠实义务进行明确区分,而是融合处理。我国董、监、高共同义务是:遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务;股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入;不得侵占公司的财产。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权。董事、高管的特定义务是不得有下列行为:(1)挪用公司资金;(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(3)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(5)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(7)违反对公司忠诚义务的其他行为。因监事无经营权,故无此限制。

四、员工在治理结构中的地位

大多数大陆法系国家都规定公司董事会或监事会中要有职工代表,并规定了职工代表的选举、职权、地位和保障等。有相当多的国家都规定了工会等劳工团体在公司管理中的作用。德国《参与决定法》适用于矿业大型企业(雇员2000名以上),按照企业雇员规模来确定监事会的组成(雇员不超过1万名的,监事会由资方和劳方监事会成员各6人组成;雇员为1万—2万名的,由资方和劳方监事会成员各8人组成;雇员超过2万名的,由资方和劳方监事会成员各10人组成);该法还规定了职工董事。法国《商法典》规定了公司雇员被任命为董事的条件和人数限制:职工董事不得超过在职董事人数的1/3;公司职工持有的股份超过公司资本5%时,董事会召集特别股东大会任命1名或2名职工董事;公司章程可规定由公司或子公司职工选举产生的董事不得超过4人,上市公司不得超过5人,也不得超过其他董事人数的1/3;公司职工持有的股份超过公司资本5%时,经理室召集特别股东大会任命1名或2名职工监事。公司章程可规定由公司或子公司职工选举产生的监事不得超过4人,上市公司不得超过5人,也不得超过其他监事人数的1/3。欧盟《第五号公司法指令》规定,平均雇工规模不低于成员国确定数目(不得超过1000人)的公司,应当由职工参加任命监督机关成员,监督机关中1/3—1/2的成员由职工选举产生,但股东大会指定的成员应享有最终决定权。一些未规定职工董事或职工监事的国家,也通过劳资协议会等形式使公司员工参与涉及其自身事项的公司决策。如意大利虽未颁布有关雇员代表加入股份有限公司董事会的法律,但雇员根据宪法规定在法定范围内仍有权参与企业的管理,所有股份有限公司和某些较大的其他公司都建立了劳资协议会,根据雇员请求,任何生产单位都可建立工会委员会。

而英美法系国家通常并未规定职工董事或监事,而是通过信息披露或员工持股使员工参与公司管理。由美国《示范商业公司法》第8.02条关于董事的资格和第8.40条关于经理的要求可知,职工均可以担任公司董事和经理,参与公司管理。英国1985年《公司法》第11条第(3)项规定,董事报告应当对本会计年度公司的安排作出说明,以达到、维持、发展以下目的:(a)向公司雇员提供与其雇员身份有关的系统信息;(b)定期向雇员或其代表咨询,以使雇员意见在作出对其有影响的决策时被考虑;(c)通过员工持股或其他途径鼓励雇员参与公司运作;(d)知悉所有影响公司运作的有关雇员的财政和经济因素。

五、公司治理中的利益相关者保护

英美法系国家的立法中通常都有关于公司管理者对职工等利益相关者考虑的规定。美国《示范商业公司法》第3.02条规定,除非公司的组织章程中另有规定,每家公司……包含下列不受限制的权利:……(12)为任何或所有在任或前任的董事、经理、雇员及代理人支付退休金,并建立退休金计划、退休基金、利润共享计划、股份红利计划、股份期权计划、福利与奖励机制。美国《纽约州商业公司法》第717条(b)规定,董事有权在决定公司行动时考虑:公司和股东的近期和长远利益、公司行为对以下利益的近期和长远影响——公司前景、现有员工、退休员工、供应商、销售商、顾客和债权人的利益,以及远期的公司经营中提供货物、服务、雇用机会和雇佣利益及其他此类对社区的贡献。中国《香港公司条例》附表7第5条第7项为,设立、支持或协助设立与协助支持旨在惠及公司或其业务的前任的雇员或董事或过去的雇员或董事或惠及该等人士的受养人或亲属的组织、机构、基金、信托及便利设施;批给退休金及津贴;就保险作出付款;为慈善或仁爱宗旨,或为任何奖助宗旨或任何公众、大众或有用的宗旨而认捐款项或担保支付款项。