一、经济法的理论超越与实践困惑

（一）经济法理论对传统法治理论的挑战

现代经济法产生和发展的基础是国家对社会经济的干预。当资本主义社会进入到垄断阶段后，市场自律机制严重“失灵”，经济危机全面爆发，为了弥补市场“失灵”，作为“守夜人”的国家不得不改变其单纯的政治角色，担当起维护国民经济总量平衡和市场竞争秩序的任务。经济法以社会整体利益最大化为价值目标，确认和规范国家对市场机制的积极干预和协调，是对当国家的“有形之手”对市场的自律机制进行干预成为一种现实的积极回应。

经济法理论突破了传统法治关于政治国家与市民社会互不干涉的理论假设，在制度设计上背叛了“法治”封闭和自治的要求，表现出强烈的开放性和实质化特征。按照马克斯·韦伯的法律类型学观点，以民商法为代表的传统法治是典型的以立法为中心的形式理性法治，而“勃兴”于现代社会的经济法是以执法为中心的实质理性法治。传统法治以个人利益为核心，以市民社会和政治国家的分立、市民社会封闭且自治为逻辑起点，以民商法等实体立法为载体、以司法裁判的消极救济为主要运行模式。基于个体主义的理论范式，传统法治认为，法律是立法者对上帝意志、人类共同意志、民族精神或统治阶级意志的发现、体现或复写，作为社会和法律主体的个人、组织、社会团体只是法治机器上的一个零件，只能被动、消极地遵守和适用法律。经济法则以社会整体利益为基本价值导向，最大限度地保护个人和社会的整体利益；它打破了对政治国家与市民社会、法律制度与现实生活、公法与私法的机械划分；它肯定公共政策对民商法基本价值观念，如所有权无限、契约自由和过错责任的限制，强调对基本人权和自由的保护，支持参与性经济民主，突出行政立法和行政司法的积极功能，强化法律对国家和市场主体经济活动的过程性规范和救济。

经济法的转型表现出对传统法治的强烈反叛和超越，它“强调机构潜在的弹性和开放性。它不顾及权威，而是接受挑战和无序状况。这种态度反对把‘法律’与‘秩序’相提并论；它对这样一种事实很敏感，即，法律富有特色地维持着一种特定类型的秩序，这种秩序表现为众所公认的道德法典的身份体系和权力模式。……法律被评价为一种批判的手段和变化的工具，因此，存在着一种不言而喻的信念，即权威体系可以更好地维护它自身，如果它愿意接受改造，而这种改造又是以那些被统治者如何领悟他们的权利和如何重新评定他们的道德义务为依据，那就更是如此。现行社会要想具有回应性，就应该愿意接受许多方面的挑战，应该鼓励参与，并期待那些新的社会利益以令人烦恼的方式使自己为人们所知。政治上的不服从应该得到宽容，应该待之以协商确立新的权威基础的意愿。法律和政治之间的界限由此变得模糊不清，至少在辩护和法律判断论及有争议的公共政策问题的地方是如此。这是一种风险大的法律和秩序观点。”与之相适应，在理论研究方面，“经济法学已显示出视野开阔、方法多元综合、研究框架创新、符合现代潮流等优势。”

现代国家对社会经济生活的积极干预这一不可回避的现实，以及以经济法为代表的实质理性法的产生，对传统法治理论体系提出了严峻的挑战，这种挑战被西方学者称为“西方法律传统的危机”和“后自由主义社会中法治的解体”。这些危机和挑战概括起来主要表现为：“权威被侵蚀，其正统性受到普遍怀疑；缺少合意削弱了众所公认的道德的有效性；公众舆论和集体行为对可容忍的混乱强加了一种觉察得到的界限；巨大的社会分裂使得单一正义体系的生命力成为问题；异化现象如此普遍，以至于人们觉得法律权威是建立在一种过分狭隘的参与和合意的基础之上。”

（二）国家干预“法治化”的理论困境和制度障碍

经济法的实质化或回应性特征暴露了传统法治理论的局限性，提出了对法治功能进行深层次、全方位发掘的必要性和可能性。然而，由于“市场失灵”的客观性，传统法治理论虽然肯定了国家干预的必要性，但是却不能为国家干预的合理性或正当性提供有力的伦理支持和法理解释。传统法治理论认为，法律的权威性主要来自于“法律”的自治性和“形式合理性”，而不是其外在的国家强制性。法律权威的合理性基础是市民社会自治和人类的自由意志，法律通过民选的议会代表按照科学理性的方法所发现或复写，法律规范是“上帝的意志”或“人类共同的理性”的表现形式，法律的实施只不过是对立法概念和精神的自然展开，是与现实社会生活的逻辑对接。但是，由于市场情况瞬息万变，“市场失灵”的表现形式多样且又不具有明显的规律可循，民选的立法机关不可能通过事先制定精确的实体法，对国家干预市场的行为进行统一明确的规定，只能授予政府相机行事的概括性自由裁量权。经济法授予国家或政府宽泛的自由裁量权，在形式上不再具有严格的实体法控制的“合法性”依据，在内容上割断了与民意的直接联系，因此也就缺乏民主和自治的合理性支持。经济法的内容和具体实施带有明显的“家长主义”色彩，所以，寻找经济法运行的合理性基础是解决国家干预法治化的重要理论难题。

同时，由于经济法内容的模糊性和不确定性、经济法运行的开放性和个体差异性，以及经济法诉讼监督机制的缺位等等，经济法的法律品味受到了极大的损害。法律的确定性是它的生命力基础，这是讨论法治问题时必须坚守的信条。经济法作为一种法律制度，也应当而且肯定具有某些使它区别于其他社会规则的独特属性，就是对一般社会生活的简约化处理并与之保持相对的隔离，或者说是通过其特有的技术化规则，使人们对自身行为和相互关系具有可预测性。即“各种权利要求必须通过限定的渠道加以申辩，而不管这些渠道可能多么有缺陷。法律的变更要通过政治程序来实现，而不应通过法律机构响应党派要求行使自由裁量权去达到。法律和政治应该分离，法律的缺陷必须坚定地加以克服。”如果把法律概念认同于强权（“扩大了的匪徒命令”），或者把它融入宽泛的社会控制概念，那么它就会失去焦点。“虽然其他控制渊源是重要的，但是不可能依靠它们使社会免于恣意、非理性、恐吓或更糟的东西。”

所以，与历史上其他的法律制度一样，经济法面临着从一般的社会制度和经济政策向法律正式制度的跨越，或者说是必要的格式化和正统化的问题。在此过程中，经济法必须有效解决一系列实践矛盾和理论难题：法律制度运行的封闭性与其内容对社会生活开放性之间的协调；法律制度经过社会成员同意和认可而获得的自愿遵守与为了维护整体利益而校正个别行为的国家强制之间的统一；法律内容的确定性、固定性要求与现实社会事务的动态性、非常规性之间的对应；法律效力的普遍性与具体案件个别差异性之间的衔接等。这些问题和冲突不可能通过现有的制度模式予以解决，也不可能凭借理想的主观想象得以化解，所以探寻一种既能回应现实经济生活的需要，又能实现传统法治理论和制度模式的变迁，包容形式法治和实质法治的新型法治模式是经济法研究的当务之急。