绪论 经济法超越与回归的程序法路径

20世纪以来,由于市场失灵的突显和国家干预的扩张,经济法理论和实践命题成为社会主义国家还是资本主义国家共同的法治议题,其核心是国家干预市场的“正当性”与“合法化”问题。一方面,经济法理论以鲜明的回应性、回应性法理论是美国学者诺内特和塞尔兹尼克运用类型学的原理,对人类社会的法律制度进行分析考查而得出的三种类型之一。他们认为,根据规定法的基本形态的变量,如目的、合法性、规则、推理、裁量、强制、道德、政治、服从期待、参与等与法的不同对应关系,可以将社会上存在的法律现象分为三种类型:“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”。参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的社会与法律:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第81—87页。国内学者刘普生借用回应型法的原理,分析了经济法回应性的表现、原因及其理论和实践意义。参见刘普生:《论经济法的回应性》,《法商研究》1999年第2期。创新性和整体主义的方法论,全面超越和改造了传统法治的个体主义的理论范式,引发了传统法治理论的危机;另一方面,由于经济法律制度的原则性、模糊性、开放性、商谈性等实质化特征,与传统法治的确定性、规则性、封闭性、自治性等要求之间形成了鲜明的对比,出现了所谓“政策化”或“去法律化”现象,法律品味大打折扣。易言之,作为一门新型的法律现象和法学理论,经济法经受传统法治“合法性”理论的考验和自身运行规范化要求的双重挑战。面对理性思考的普遍化和合理性问题的不断追问,经济法在适应社会经济发展的需要,确认和规范国家干预经济的过程中,必须冲破法治理论的“明希豪森困境”,“明希豪森困境”是德国当代批判理性主义法哲学家汉斯·阿尔伯特(Hans Albert)在批判传统哲学时所引用的一个《明希豪森男爵的奇遇》中的故事,其大意是明希豪森在一次行游时,不幸掉进一个泥潭,四周旁无所依,于是他用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。其中之意是任何科学的命题很可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战;也就是说,任何命题都不能自我证明。参见舒国滢:《走出希豪森困境》(代译序),罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第1页。解决理论上的“正当性”问题和制度运行的“法律化”要求。

经济法与传统法治在理论范式和制度运行方面的鲜明对比,不仅反映了经济法对传统法治的超越,而且也折射出经济法在确认和规范国家干预过程中所面临的理论困境和实践难题。为此,有必要对现代法治理论范式转化及制度模式进行整体理解,重新梳理以正当程序机制为内核的程序法的价值和功能,建立以民主协商为基础的程序主义法治模式,用以弥合传统实体立法和静态规范的不足,化解经济法制度的实质性与自治性之间的矛盾,实现国家干预的“法治化”,以及经济法自身的超越与回归。