二、经济法学界的应对和不足

（一）相关的理论研究

福利国家的产生以及国家干预的普遍化，不仅催生了经济法的产生，同时也激发了学界对传统法治理论范式和运行模式进行深刻反思与全面革新的热情，越来越多的研究者从方法论和运行机制方面对经济法理论进行了整体探讨。

日本学者福光家庆通过比较分析了经济法和传统民商法的基本理论和具体制度，他认为，如果把传统民商法看成是“现代性所有权”的现代法的话，经济法则属于一种作为“社会性所有权”的后现代法。金泽良雄则认为，经济法和民商法“两者之间并不存在完全的对立，而是一方面承认现代法是构成现代‘经济之法’的基本法，另一方面又认为经济法就是除了具有后现代的性质外，还摆脱了现代法的框框，并在这一基础上累积起来一层‘经济之法’。”经济法“在经济上，表现为从总资本——国民经济的立场出发的国家政策，以致达到了要求国家为推行这一政策，而实施对经济干预之法的地步。”这些理论成果不仅深刻透析了经济法的本质，而且也清晰地表明了经济法对传统民商法以概念推理和严格的逻辑演化为基础的现代形式理性的超越，体现出对现实社会生活，尤其是国民经济政策的包容性和回应性。

国内学者们继承了国外学者对传统法治理论反思的相关成果，对经济法的本质和特征也进行了比较系统的分析研究。刘普生教授参照诺内特、塞尔兹尼克《转变中的法律与社会：迈向回应性法》的基本思路，对经济法的回应性及其表现、原因、实践和理论意义进行了概括和总结。朱崇实和贺绍奇教授则通过对经济法和行政法的对比后认为，“从法律方法论上来看，经济法是回应性法，它扬弃了形式理性，采用了实质理性，在法律推理技术上采取的是利益平衡，目标导向的推理技术，鼓励能动积极的行政；行政法属于自治性的法，对行政权的解释它坚持了严格的形式推理，而不是目标推理，严格要求依法行政。”同时，张世民也认为，尽管韦伯“没有能在经济法学勃然兴起的年代对经济法留下相关的论述，但经济法的产生确实可以借用他的‘形式合理性法律’与‘实质合理性法律’的概念加以概括。”“如果借用马克斯·韦伯的术语，经济法在民法、商法等调整经济关系的传统法律部门中独立出来，是‘形式合理性’法到‘实质合理性’法律的转变。”此外，叶明博士“从法律类型学的研究视角出发，将经济法放置在世界法制史发展的大背景中进行考查。以现代法律发展的反形式主义趋势为主线，在反思民法、行政法等传统法律模式的基础上，从法律内容、法律推理、法律职业、法律机构几个方面展现了经济法不同于传统法律模式的新的法律特质。”他认为，“经济法是一种马克斯·韦伯所称的实质理性法，或者如诺内特、塞尔兹尼克所说的回应性法，而非传统法律模式所体现的形式理性法或自治型法。”“经济法是现代社会中涌现出来的一种新的法律类型或法律形态，代表了新型的法律模式，其产生、发展对我们既有的法律概念、法律技术和法律知识等都产生了巨大的冲击。面对经济法对传统法律模式和法学理论体系的挑战，我们只有摆脱法律形式主义的束缚，突破传统法律模式设置的思维限制，才能更好地认识经济法，更好地促进经济法和我国市场经济法制建设的发展。”

经济法的核心任务是防范国家干预走向独裁专制，但是，经济法的回应性和实质化倾向却消解了传统法治所要求的确定性和自治性，增大了国家干预的风险。对此，学者们提出了各种应对措施，如加强对政府干预行为的司法监督或公益诉讼，规范和限制国家经济权力的运用，确保国家经济职权符合社会公共利益最大化的目的；建立新型的权力控制机制，即通过“充分发挥第三部门的作用”，“积极建立和发展独立的国家干预机构”，以及“注重经济法的非强制性”来规范国家经济职权的实施，进而实现国家干预的“法治化”。也有学者从反垄断法的角度，对法律规则的不确定性进行理论和实证分析后，提出通过“强化法律解释的目的性论证”、“积极发挥经济管理机构和法院的作用”、“推行法律制定和实施中的经济分析”等，克服经济法规则的不确定性。同时，也有学者开始从经济法与传统民商法和行政法的“总体性”分歧这一现实出发，提出了克服经济法不确定性和前瞻性难题的程序主义思路，并对经济法的程序理性、程序理性的功能、程序理性的价值、程序理性的实现等进行了初步的论述，确立了经济法制度构建的基本模式和路径。

（二）现有研究的不足和缺陷

学术界对经济法律制度及其理论根据的认识，虽然已经从最初的政治反叛和一度简单化的概念转译，向深层次、多角度、全方位的理论反思和制度建构发展，但是，根据现实社会经济发展和国家干预法治化的需要，结合国家法律体系整体协调运行的要求，经济法的理论研究和制度建构还存在以下缺陷和不足：

首先，现有的研究没有与对传统法治和社会经济模式的整体性反思结合起来，只是从经济法律制度本身进行自我观察和静态描述，孤立地研究经济法的理论变迁和制度创新，使经济法理论的制度建构都缺乏足够的理论支持和现实依托。如上所述，日本学者只是简单地将以形式主义为特征的传统民商法视为“现代法”，将在制度规模和学说研究上晚于传统民商法的经济法视为是“后现代法”，而没有对“现代法”和“后现代法”的社会经济背景，以及法学方法论基础进行深层次理论分析和整体阐述。另外，将经济法归入回应性法或实质性法的范畴，虽然在理论上比简单套用“现代法”和“后现代法”的模糊概念来说明经济法的本质特征深刻了许多，但并没有真正说明经济法实质性或回应性特征的客观经济原因和主观认识论基础。因为“一种旨在认识法律现象——而不是停留在一种静止的对可能的体系中的逻辑关系的概略描述上——的法律理论必须研究规范体系在其社会现实中的实际存在。不考虑社会现实——它与规范的存在主义方面相对应——的法律科学是不可思议的。”“法律科学的任务就是要通过了解法律行为和法律规范之间的规范——逻辑联系与它们作为社会现实（即作为实证法）之间的规范——逻辑关系来理解法律的充满活力的性质。”所以，“法学家也必须回答有关法律的社会存在、它在社会中的活动方式以及法律和社会之间的关系等问题。”

从历史和现实的角度看，不单是法律制度，所有的社会制度都必须具有实质性或回应性，“因为，人们很快就会理解到，法律秩序既对现有经济制度有影响，又受现有经济制度的影响。”在古代社会，法律的实质性和回应性表现十分突出，除了内部的“诸法合体，刑民不分”外，法律与现实社会生活以及其他社会规则的协同和互动非常普遍。近代社会以来，由于科学主义的张扬和理性思维的发达，以科学假设和自然法公理为基础，概念主义和形式逻辑推理占据了包括法律实践和法学研究在内的所有的自然科学和社会科学阵地，成为意识形态化的世界观和方法论，实质性和回应性乃至不确定性被视为科学研究和制度创建的“毒瘤”，遭到无情的排斥和剿杀。后来，由于极端的科学主义导致了物质世界的异化，绝对自由主义加剧了市场的失灵，个体主义否定了人类的主体性，实质性问题在社会制度及其理论研究中重新得到重视，以福利国家为代表的国家干预引发的经济法从幕后走到台前，并表现出鲜明的实质性和回应性，从而拉开了一场社会科学革命的新序曲。

换句话说，经济法的回应性和实质性并不是孤立发生的，它是社会政治经济一体化、政治国家与市民社会一元化、人类社会的世界观和方法论从个体主义向整体主义转变的集中表现。所以，只有从人类社会历史的大背景出发，结合人类认识自然、社会和自我的基本立场和方法，对传统法治理论赖以产生和发展的主客观原因进行全面反思，对经济法的实质性或回应性进行系统研究，才能对传统法治理论和实践进行扬弃（而不是简单地抛弃），也才能创建既具有历史传承性，又具有时代创新性的经济法律体系及其运行机制。

其次，在具体的制度设计上，由于基于狭隘的概念主义和部门法本位主义，对经济法与相关部门法的关系和互动机制过于敏感，甚至回避，从而导致经济法的法律资源十分匮乏，并出现了严重的“非法律化现象”。这不仅使经济法与民商、行政等法律制度之间产生了明显的反叛与断裂，而且破坏了法律体系本身的统一性和协调性。如按照福光加庆的观点，经济法律是对民商法等追求内容确定、形式平等、普遍适用、封闭运行的“现代法”的否定与反叛，是崇尚内容模糊、实质平等、个别适用、开放运行的“后现代法”；民商法中既有的法律规则和运行模式不仅不能对经济法提供有益的借鉴，而且应当予以抛弃。这样，势必会加剧经济法和传统民商法之间的冲突和不和谐，法律制度对社会经济生活调解和促导的整体绩效也会大大受损。另外，有学者虽然提出经济法的“实质化”趋势，并进行了系统的理论研究和有益的制度尝试，但受传统“主客二元论”研究范式的束缚，对传统法治的理论反思不够全面和深刻，对现实社会经济发展的考查只是停留在抽象的理论概括和静态的概念描述上，不能真正揭示法律现象和法律实体之间的关系。受传统部门法调整对象和调整方法固有思路的限制，对于国家干预法治化的问题，要么沿袭传统法治形式理性法的老路，建立严格的实体法限制和事后的司法审查，如“加强立法对政府自由裁量权的限制”、“完善和健全法院对政府行为的司法监督职能”等；要么索性走向法律的背面，依托于非法律的手段和方法，如“充分发挥第三部门的作用”、“积极建立和发展独立的国家干预机构”等。其实，完全依靠议会或立法机关事先的实体立法和事后的司法监督，控制政府干预经济，既不合理，也不可能。显然，授予政府为克服市场失灵对市场机制进行适度干预的自由裁量权，是现实社会经济整体良性运行的必要条件，但是，由于自身的机构特点、组织原则、活动方式以及信息成本等方面的原因，立法机关不可能对政府经济职权在实体法上做出明确细致的规定。与之相应，司法监督以政府经济行为的合法性为审查对象，是以实体法的确定性规范为前提条件，对政府经济裁量权进行司法审查，如果没有直接的实体法律依据，也就不具有现实操作性。反之，如采取政治、道德和其他社会控制的方法，只能导致法律的消亡。

总之，按照形式理性法治要求，国家干预法治化存在明显的制度二难困境，实体法的严格规则主义要么不可能，要么导致取消国家干预；相反，寄希望于非法律的方法和人们的道德自律，则会有使经济法混同于政治、经济或者道德的危险。