三 方法与材料

治近代法史，最大困难在于古今法制、知识和思维方式的断裂。摆脱现代法学思维和制度框架去思考历史事件，重新投身于历史现场，实为研究成功的关键。中国传统社会的法制有其独特性。就清代而言，一方面，《大清律例》固然是正式的法律文本，但是背靠伦理社会的礼教观念，要懂律，必须先识礼。清季最后十年的所谓“礼法之争”实质反映论辩双方的观念均已西化，难以用“进步”或“保守”、重“礼教”还是“法理”去衡量。另一方面，律法作为王朝治术的一部分，皇帝谕旨即为重要法源，各级官吏根据所谓“天理、国法、人情”，拥有不同程度的酌情权，往往以比附为手段斟酌施行，若以今天罪刑法定的法理评判，自然不合乎法治精神，然而于历史本相无干。又如今人热衷讨论清代官衙是否依律而行，刑、民事的做法是否有所不同，问题意识便源于现行法制，故无论结论如何，离清人的本意不无距离。

前述的各类研究均有其重要的学术价值。最基础的史实重建工作远未完成，特别是第四类已经注意到此前研究偏重法理分析的局限性，注重打通律法与文化、社会、思想等方面的联系，强调历史的时空语境，希望突破目前刑法近代化的叙事框架。但是如何落到实处，恐怕还要有更深刻的思索和具体而微的论证。

中国传统律法与礼教的结合，若从西晋《泰始律》算起，起码有效运作千余年，需要重建和探讨其内在机制。唯在近代遭遇西法，被西人指为野蛮法律，在邓实所谓“尊西人若帝天，视西籍如神圣”的时代，朝野接受批评，毅然改行西法。新刑律的法律思想既然来自西方，当然需要从西方法律原理出发和探讨，但不能仅仅从西方之义去看，尤其不能仅从其在西方的原义或现状去看，而应更多地从时人所认识和理解的“西方”看；同时也要充分考虑中国既存的法律观念，不必仅以西方观念为标准。

这并不是说中国固有律法毫无问题，像过度刑讯、刑法残酷、拘押证人和监狱拥挤腐败等弊病，古人皆已痛切言之。不过，西潮入侵也给中国的法制带来了许多新问题，最重要的当然是复杂多歧的治外法权破坏了原有的体制，中外法制的冲突日趋严重。同时也应注意到，西法的确也带给了中国许多可供借鉴的思想资源，通过翻译、考察和留学等途径，影响及于朝野各方，从而推动了清季十年的修律事业。也就是说，西法的冲击既充分暴露了中国律法的自身问题，也增添了不少新问题，同时也提供了一些解决问题的方法。只有多层次地认识西法的冲击，才能看清历史的原貌。

礼与律的关系也因此出现了一些重要的变化。原来是礼指导律，到礼、律分离，渐次出现以律改礼的言论，且有质疑现礼非古礼、复古以求变的趋向，再到直接要求变现礼为西礼。其中过程异常复杂纷呈，但礼教的衰弱化、失语化则是历史发展的趋势。这就需要超越律法的藩篱，深入到礼的层面加以讨论。不难发现，礼教问题的处置实为时人最为关注的焦点，这也是新律中的某些礼教条文引人注目的原因所在。即所谓“礼法之争”产生的原因并不在于法律问题，其实为中西学战所引起的不同应对方式之争。因此需要特别关注其时的政情和社会心理，若只注重法律自身的问题，恐怕会受局限。

回到历史现场，切忌以今日观念评判古人旧事。关于分派的论述，问题尤大。从杨鸿烈开始，便多以“礼教派”和“法治派”（或“法理派”）划分派别。诚如罗志田所言：“那时不仅区域发展不同步，就是思想、社会和学术之间也都存在程度不一的发展不同步；各种通常被视为冲突的人物和社群，都并非截然对立而是在许多方面彼此相互渗透、覆盖甚至重合。所以，任何‘派别’的划分都只能是模糊而非精确的。”揆诸历史实际，以维持中国礼教还是宣示西方法理去划分“礼教派”和“法理派”，未必有多大的说服力。最明显一点，在清季的历史文献中，“礼教派”的称呼其实不多见（有也是新派对异己者的称谓，几乎没有旧派自称是“礼教派”的），而“法理派”一词则极少得见。若采用当时较为常见的“新派”和“旧派”的划分方式，则未尝不可，只要意识到新派未必全新、旧派未必全旧的复杂面相。同时，派别指称及其形成自有其历史涵义，但论者的分析最好还是落实到具体的人和事，以免凿空立论之弊。

本书采用“讲故事”的表述方式，尽可能将纸上的法律讨论落实到当时历史发展脉络的实事当中。史家张荫麟有言，“贯穿史材之最好的线索是事实本身的脉络”。或许，将故事内涵和外延的复杂性清楚表述，实现“求真”的史学根本任务，则史家之能事已毕。

讲好“故事”要有好的素材，即丰富多样的史料。本书所用的史料包括档案、政书、实录、法律草案（含说明书）、讲义、报纸、杂志、书信、日记和文集等，以求尽可能地表达各方的意见。考虑到旧派在历史过程中往往呈现“失语”的状态，本书更为注意发掘其相关史料，考辨其言论，使新旧各方的发言显得较为均衡。

在档案部分，一档馆的修订法律馆、法部、刑部、会议政务处、资政院、宪政编查馆各全宗和军机处录副奏折、汉文档册为本书提供了关于新刑律的许多重要信息。承蒙日本竹元规人博士的帮助，并利用《近代在华日人顾问资料目录》这条线索，获得了日本外交史料馆收藏的冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎和小河滋次郎赴华任法律顾问的相关资料。互联网技术的发达也极大便利了对异国史料的利用。笔者从日本亚洲历史资料中心网站（http://www.jacar.go.jp）获得了国立公文书馆、外务省外交史料馆、防卫厅防卫研究所图书馆所藏的相关资料（数字化影像），补充了上述法律顾问来华的情况。中国社会科学院近代史所收藏的数量庞大的张之洞、许同莘、钱恂档案，国家图书馆藏美国国家档案馆外交档案（缩微胶卷），以及《英国外交档案》等其他十多种已经出版的档案和政书类史料也为本书提供了许多一手的资料。

孙家红新近发现章宗祥和董康合纂的《刑律草案》稿本，沈家本和吉同钧写有签注，“属于中国近代法史上第一部由国人自己主持起草的刑法草案”。后来的新刑律并未采用此稿，而是以冈田草案为原本，并前后经历三案的修改，最终在宣统二年十二月钦定颁布。各案均有官方较为详细的注释文字，起草人冈田朝太郎撰有课堂讲义，民间在新刑律颁布后也出现了多种解释文本（如《大清新刑律补笺》），再算上与新刑律关系密切的《大清现行刑律》（含按语），形成了数量众多的立法和释法资料。近年高汉成编有《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，收录、编辑部院督抚关于新刑律的奏折、签注及其他的审议、论争材料，颇有益于学界下一步的研究。此外，黄源盛纂辑《晚清民国刑法史料辑注》一书，收录近代以来的各种刑法草案，亦甚便于研究者。

许同莘、汪荣宝、许宝蘅、严修、恽毓鼎、钱恂、吴虞、刘大鹏、金绍城、胡骏、郑孝胥、孙宝瑄、吉同钧、董康和余绍宋等人已刊和未刊的日记，以及《汪康年师友书札》、《艺风堂友朋书札》、《梁启超知交书札》和《劳乃宣存札》（手稿）等书信集，极大地丰富了研究者对于新刑律之内情和影响的认知。

清末最后十年报纸的重要消息，多来源于秘密充当访事的政府官员或知情人，透露出不少政界内情。虽然道听途说之处不在少数，但空穴来风，未必无因，若再能与档案、书信、日记、文集等其他史料相比勘，实情大致可辨。本书使用的报纸有40多种，其中既有全国性的大报，也有地方和外国的报纸；既有官报，也有倾向革命的报纸和面向下层的白话报。期刊方面，数量日渐增长的政法类期刊多会讨论到新刑律及相关的法律问题，而像《东方杂志》和《新民丛报》一类的时政类杂志则较多关注法律与礼教、收回法权的关系。

涉足清末修律的人物在世或身后编有文集传世者不在少数。沈家本的《沈寄簃先生遗书》（甲编收法学著作22种，乙编为杂著13种）、《沈家本未刻书集纂》（著作21种）和2007年出版的《沈家本未刻书集纂补编》（著作13种，含70万字的日记），构成了较为完整的沈氏作品体系（《沈家本辑刑案汇览三编》亦于2016年由凤凰出版社影印面世），为研究沈氏的生平和思想提供了最直接的材料。徐世虹主编的《沈家本全集》为目前搜集沈氏作品最为完备者。拙编之沈家本选集，收录、整理其重要的奏折和论著约50万言，希望能为学界研究沈氏提供便利。吉同钧的《乐素堂文集》和《审判要略》，曹元忠的《礼议》和《笺经室遗集》都因作者作用关键，而对本题有着极其重要的价值。除此之外，伍廷芳、胡思敬和刘师培等十多人的文集，以及《新刑律修正案汇录》、《刑律平议汇编》和《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》等十余种资料集，也颇具史料价值。

笔记和回忆录也有不少论及新刑律的资料。其中最重要的当数章宗祥《新刑律颁布之经过》、董康《中国法制史讲演录》、江庸《五十年来之中国法制》和《许世英回忆录》，都是当事人对清末修律事业的回忆，而且内容较为翔实。《日本政法考察记》则收有15种时人在清末考察日本法政状况的笔记著作。包天笑和周震鳞等人的回忆录，则提供了不少与新刑律直接或间接相关的背景史料。

最后值得一提的是，《清朝续文献通考》的作者及其内容是否可据的问题。吴泽勇认为，《清朝续文献通考》指《刑事民事诉讼法（草案）》为伍廷芳起草的说法不可信，因为“刘锦藻不仅顽固守旧，而且缺乏起码的严谨。这么一个人经由传闻得来的一个说法，又如何能当作信史呢？”其实，该书署名者刘锦藻，即通常所谓总纂（其人在清末民初以兴办实业和藏书知名，其子即嘉业堂主人刘承幹），具体篇目的撰者却不必是刘本人。吉同钧的《乐素堂文集》称：“前浙江京卿刘君奏准续修，求鄙人担任刑法一部，分五门，刑制八卷，徒流、详谳各三卷，赎刑、宥赦各一卷，共十六卷。书成已交前途，因将总论五篇附于拙集以备查考。”经核对，两书的相应内容基本一致。因此，该书刑法部分（包括按语）的实际作者应为吉同钧。则不论刘锦藻是否“顽固守旧”，该部分史料既出自当事人吉同钧，应该很有参考价值。