二 相关研究述评

清季新刑律久被视作中国法律从传统迈向近代的标志性法典，历来为学界所重视，法学院背景的学人尤其注意此事。相关研究甚多，概括述之，其研究路径大约有四。

（一）重建新刑律的出台、修订、颁布和实践过程，即注重修律“本事”之叙述

杨鸿烈的《中国法律发达史》和《中国法律思想史》中关于新刑律的篇幅颇多。前书重在叙述刑制的转变；后者则是以“欧美法系侵入时代”为题，论述新刑律以降西法东渐的原因和过程，指出新刑律与旧律“根本不同之三要点”，并提出“法治派”与“礼教派”相争之说，影响甚为深远。

西方学者对于清末修律很早便加以关注，并有基础性的研究。美国学者Marinus Johan Meijer的The Introduction of Modern Criminal Law in China（《中国近代刑法导论》）是首部综论清末刑法改革的专著，多为西方研究者所引用。该书对于相关过程有较为简明的叙述，强调在欧美的影响下，中国刑律经历了从传统到近代的变迁。其书出版较早，就当时可见之史料，奠定刑律改制的叙事基础。Joseph Kai Huan Cheng的博士学位论文“Chinese Law in Transition: The Late Ch'ing Law Reform，1901-1911”（《转变中的中国法律：晚清法律改革，1901～1911》）拥有更广阔的研究视野，提供了清季修律的全程概貌，对于新刑律、商律、诉讼法和破产法等清末各项新法案，以及法律教育的转变和部院之争等问题均有论述，有助于认清新刑律在清末修律中的位置，以及沈家本、伍廷芳和法律馆的修律工作和理念。

日本学者岛田正郎的论文集《清末近代法典的编纂》于1980年出版，论述主题包括法律馆成立，商律、民律、民事刑事诉讼法和法院编制法的编纂，以及罪犯习艺所与模范监狱、清末的法学教育和留日学生等，较为强调日本在中国修律进程中的作用。小野和子的论文《关于清末新刑律暂行章程原案》，补正了此前的一些重要史实。其对修正草案的五条“附则”逐条分析，认为其意在保护伦常，而只适用于中国人的“附则”破坏了正文的效力和完整性，并利用其时刚被发现不久的《汪荣宝日记》，证明“附则”为法部所加。

张晋藩著有《晚清修律》一文，对晚清修律的缘起、成就、特点和影响有较为全面的论述；后续写成《中国法律的传统与近代转型》一书，叙述和分析晚清修律的转型过程与意义，反映法制史学界的主流看法。陈新宇的论文《〈钦定大清刑律〉新研究》，辨析历次草案的变革、修订情况，认为“新旧两派的区别并非绝对泾渭分明，而且新派在立法中无视程序要求的做法也极为不妥”。其另文关注新刑律编纂过程中的立法权之争，指出妥协结果出现的原因，“在于更高权威的存在与法政新机构中关键人员的一身多职”。

近年来，随着研究的深入，对于晚清修律原因渐有不同意见，一反外来刺激之说。法国学者Jérôme Bourgon（巩涛）著文反驳了Meijer的观点，即晚清修律主要受到西方的冲击和收回法权愿望的推动。他通过分析薛允升和沈家本对于废除凌迟、枭首和戮尸的意见，认为应重新关注和评价中国法律传统对于清末修律的作用。高汉成认为张之洞在商约谈判中提出收回法权条款，与1907年否定“修律以收回领事裁判权”之说前后矛盾，强调“领事裁判权问题始终只是晚清主持改革者推进法律变革的手段”，不能视之为启动修律的主因或直接原因。高氏另文重新解释沈家本等“法理派”关于收回法权的言论和举动，认为收回法权只不过是手段，实现法律的近代化才是目的。张仁善的《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》较为关注清季社会和舆论的变化，认为其时处于礼、法的“分离期”，刑律改革代表着“法制现代化”，其中“中国社会变化的内因起了决定性作用，外来因素只起了催化剂作用”。

也有学者在深入探讨旧律条文和实践之后，认为中西法律之间存在不小的差异，从而强调外来因素在清末修律事业中的影响力。Nancy Park发表专文探讨清律中的刑讯和司法审判的关系，对于刑讯的工具、方式、惩罚“非刑”和相关的限制都有较为详细的分析，认为相关的法律兼顾考虑审判、人性化、嫌犯地位和实践等因素，清律比起西方的法律更为关注“公平”而非“程序”；但在晚清修律时，朝廷出于收回治外法权的考虑，才最终下诏废止刑讯。

近年关于清末修律的新材料屡有发现，利用新材料撰写新问题渐成风气。高汉成在其博士学位论文基础上修订出版《签注视野下的大清刑律草案研究》，主要利用前人较少注意的两本史料《刑律草案签注》和《修正刑律案语》，力图重构各督抚部院的奏折和签注意见的全貌，借此探讨立法条文的得失，并比较分析初次草案和修正草案的异同及其原因。其后发表的论文《大清刑律草案签注考论》续有补正，并申言签注引发的“礼法之争”的本质不是中西、新旧之争，而是法律领域“改良还是革命”的“主义”之争。

（二）关于人物、群体和机构的专题研究

新刑律相关人物的研究在20世纪80年代开始受到重视。关于晚清修律的领军人物沈家本的研究尤为热点。1985年李光灿先生的专著《评〈寄簃文存〉》（群众出版社，1985），逐篇评析《寄簃文存》诸文之精义，做到“沈论我亦论，沈考我亦考”。俞荣根认为，“该书代表沈学研究开创阶段的成果，其《绪论》中对沈家本的评价（‘中国近代启蒙的法理学家’）影响巨大，自成一家之言”。

李贵连的硕士学位论文以“礼教派”和“法理派”的斗争为主线，论述新刑律争论的全过程。以此为基础，后续开展对于沈家本的研究，贡献尤大。接续出版《沈家本年谱长编》，搜罗沈氏资料甚多，颇便于研究者。《沈家本传》和《沈家本评传》系其20余年来研究沈氏的成果结集，对沈氏的生平和律学思想的各个方面，如“‘会通中西’的法律观”、“人格平等观”、刑法思想、司法审判独立思想等问题都有独到的探讨。同时，书中大量引用沈氏之诗，重构其心理历程，颇为重视历史现场的重建，此系其法律史研究的特色之一。

1990年中国政法大学和北大法律系等单位先后召开纪念沈氏诞辰150周年的学术研讨会，会议论文分别收入《沈家本法学思想研究》和《博通古今学贯中西的法学家》两书。其中郑秦的论文《沈家本修律的历史环境及其再评论》，认为清廷的“立宪骗局”和沈家本的“真诚修律”同时并存，不过与梁启超相比，沈氏的“思想理论基础仍然没有脱离‘旧学’的框架”。俞荣根的《酌古准今，熔铸东西——评沈家本修律》认为沈氏的思维方式和修律方法有四：纳西法精义于仁义，以古制解释西法，以礼教之矛攻礼教之盾和渐进主义的修律原则。作者认为沈氏渐进修律的策略富有成效，既顺应了当时的社会，也减少了压力和阻力。1992年台湾大学法学院等单位也举办了纪念沈氏诞生152周年的国际学术会议，并于次年出版论文集《中国法制现代化之回顾与前瞻》。其中，巨焕武的《明刑与隐刑——沈家本考论执行死刑的方式及其场所》，认为中国传统本有密行死刑的方式，只是后来“明刑”压倒了“隐刑”；而沈家本修律时既发掘了传统思想资源，又结合了密行的“世界新潮流”，出色地完成了“恤刑事功”。Kenneth G. Wheeler的博士学位论文指出沈家本修律的目标在于取得一种平衡：既要尊重中国传统，也可以应付西方模式的挑战，尽管受到不少大吏的反对，但是为中国法制的现代化提供了一种务实的模式。

在众多研究者赞扬沈氏修律贡献的同时，伍廷芳的作用无形中被忽略。如贺卫方和徐忠明均认为伍氏英美法系的知识背景不利于他在以大陆法系为方向的修律事业中大显身手。然亦不乏抑沈扬伍之论者，如苏亦工的论文《沈家本与中国律典传统的终结》，颇怀疑沈家本对于修律事业的实际贡献，认为现有研究存在否定清末法律改革而肯定主持者沈家本的“悖论”。该文通过辨析沈家本和伍廷芳二人的具体作用，强调伍氏的修律贡献，而认为沈家本只是遵从清廷的指导思想，“新刑律的通过最终还靠着日本的榜样力量和清廷的认可，而不单是沈氏的‘据理力争’”。

Bernard Hung-kay Luk较为强调伍廷芳的西法教育背景和香港的律师经验，认为在伍氏的主导下提出了充满英国法色彩的《刑事民事诉讼法（草案）》，使得陪审员、律师制和对质答辩等新式法律制度引进到晚清的法律改革当中；不过伍氏过于激进，没有注意到中国国情，最后归于失败。Linda Pomerantz-Zhang则认为伍廷芳在修律前期发挥主要的作用，理由包括奏折中排名的先后及行文中的“廷芳”字样；伍的特长在于选择、翻译和编辑外国法典的材料，而这些正是法律馆前期工作的重点。马作武后也认为，伍廷芳“在修订法律馆的作用及其贡献恐怕还在沈家本之上”，其根据多与Linda Pomerantz-Zhang相同。

随着新刑律研究的深入，沈家本、伍廷芳之外的其他人物也进入了研究者的视野。俞江注意到吉同钧的《审判要略》和《乐素堂文集》等重要资料，对其经历和“例学”思想有所介绍。鲍如的《儒者与法学家：近代夹层中的吉同钧》主要利用吉氏在光绪二十八年（1902）“往返百日”的《东行日记》来探讨其法律思想。此外，还有闫晓君的《走近“陕派律学”》一文，将吉氏放入陕派律学的学谱中加以介绍。

关于新刑律草案的起草者冈田朝太郎，论者虽早已注意，但囿于史料和语言的障碍，研究较难深入进展。李海东主要使用日文的冈田传记资料，对其经历和法学贡献有较为详细的介绍。杜钢建比较了沈家本和冈田法律思想的异同，并以现代法学的立场评价二人的优劣之处。音正权的博士学位论文《刑法变迁中的法律家》，以四页的篇幅叙述冈田的教育背景，肯定其为新刑律贯注了崭新的法律思想。黄源盛的论文《冈田朝太郎与清末民初刑事立法》，详论其学术生平、著作情况及其刑法思想，附录为冈田学术生平与清末民初刑事立法关系年表，以揭示冈田在华的立法作用。娜鹤雅编有《冈田朝太郎法学文集》，收录其重要的中文法学论著，序言概述冈田的生平、法学思想以及著述情况，颇可参考。

法律馆提调董康的作用逐渐受到关注。陈新宇的论文《向左转？向右转？——董康与近代中国法律改革》较为细致地叙述董康参与清末民初的修律行动。2005年何勤华和魏琼编有《董康法学文集》，“编者前言”简要介绍了董康事迹和著作的基本情况。华友根的专著《中国近代立法大家——董康的法制活动与思想》评析董康在修订刑法、民法、诉讼法，法制史论述以及对外法制交流等方面的实践与思想。张之洞与清季修律的关系，则可参李细珠《张之洞与清末新政研究》第六章。该章仔细还原了张之洞举荐修律大臣的过程，并分析其始终坚持的“中体西用”修律主张。

陈煜的专著《清末新政中的修订法律馆》，较多使用《政治官报》和中国第一历史档案馆（以下简称“一档馆”）修订法律馆全宗，论述该馆的修律准备、开办情况、内部组织、运行模式、人事关系以及与外界的互动状况及其功业得失等问题，有助于了解刑律修订的进程。谢蔚的《晚清法部研究》一书，考察分析法部的成立、内部机构改革及其新职能的实现，如司法独立和法学教育等问题都有详论，甚可参考。

尚小明主要利用一档馆史料和《汪荣宝日记》，强调杨度、汪荣宝和章宗祥等留日学生在清末修律进程中的作用，重建他们在译介东西方法律、编纂新律、与“礼教派”的斗争以及参与司法体制改革等方面的活动情况。胡震以《汪荣宝日记》为主要材料，考察汪氏的修律贡献和法律馆的运作情况。

（三）法理层面的讨论与分析

蔡枢衡1936年发表《三十年来中国刑法之辩证法的发展》一文，将新刑律与《大清律例》、《大清现行刑律》、民国旧刑法（1928）、新刑法（1935）进行法理的比较，虽然肯定新刑律开风气的一面，但也指出法条和法理存有不少矛盾，特别以暂行章程“无夫和奸”的规定说明当中“宗法意识的遗存”。蔡氏后来在1940年完成的论文《近四十年中国法律及其意识批判》指出，新刑律实施以来，效果不甚理想，存在法条与现实疏离的矛盾，并分析了“沈家本派”和“反沈派”关于礼法关系的观念冲突。

黄源盛的《沈家本法律思想与晚清刑律变迁》较多征引日本的法理学著作，从法律“移植”与“继受”的角度，探讨外国法律对新刑律的影响，特别是对“传统法律文化的特质及其省察”、“新刑律礼法争议的理论”和“沈家本法律思想”等问题颇有阐发。黄氏另有专文论述“无夫奸”的立法问题，既有长时段的关怀，亦有微观的法理分析，“以无夫奸的存废为经，以中西法文化的冲击与交融为纬”，“试图从传统礼法混同概念如何受到近代西法思潮的冲击，论列百年来近代中国关于礼制与法律的纠结与走向”。Alison Sau-chu Yeung的论文从无夫和奸问题入手，注意到资政院和传媒的讨论扩大了该问题的意涵，从而衍生出法理和礼教之间的激辩和冲突。

此外，中国大陆至少有三篇博士学位论文从法理学的角度进行了论述。徐岱的《中国刑法近代化论纲》以现代法理的眼光，考察清末刑法改制的原因和内容的近代化，对于罪刑法定原则和“刑名体系的科学化”有专章论述，并注意检讨其得失成败。李靓的《近代三大基本刑法原则对〈大清新刑律〉的影响》以西方法的三大立法原则，即罪刑法定原则、罪行相适应原则和刑罚人道主义原则为参照系，用西方法理的原义对新刑律的内容做了法理的考察。周少元的《钦定大清刑律研究》考察新刑律如何从“诸法合体”的传统法系中分离出来，分析新刑律“如何对传统刑法与西方刑法文化进行取舍”，并讨论刑律修订事件的“历史启示”。

（四）注重刑律与文化、社会、思想等方面的联系，强调历史的时空语境

日本学者小野和子《五四时期家族论的背景——刑法典论争》注意到清末刑法典之争与民初全面反传统的新文化运动之间的内在联系。首章“清末的刑法典论争”指出新刑律修正草案“附则”和第三案“暂行章程”之歧异，并利用《时报》等传媒史料，探讨社会舆论对于纲常礼教的看法。第四章“刑法改正与吴虞”曾以《吴虞与刑法典论争》为题，译成中文发表。该文注意到清末新刑律论争对吴虞思想的影响，并通过其言论，“对五四时期如何产生了激进的家族制度批判，加以印证”。王汎森稍后撰文分析，清末民初社会政治条件的改变如何影响到具有反礼教和旧律思想的吴虞的个人命运。

里赞的论文《“变法”之中的“法变”——试论清末法律变革的思想论争》，强调要将新刑律的思想争论“置于近代中国思想及社会的实际背景之下加以探讨”，认为既存研究对于新与旧、“礼教派”和“法理派”的区分并不确切，清廷内部“既没有什么新旧之分，也不存在多少‘妥协’的余地，只能在强调礼教的重要性后通过颁行新刑律，希望获得主权与治统两不失的理想结果”。赵娓妮的论文《清末中西竞争语境下的刑律修订》也是从中西竞争的语境着眼，指出沈家本“更多站在了推动讲求‘西法’的‘新学’一边”，但又与“留洋‘新进少年’的‘尊西’毕竟不同”，其“修律思想实际明白、清晰，与其修律操作的事实层面实在并无任何矛盾、牴牾之处”。

卜正民等三位外国学者合著的Death by a thousand cuts是首部研究关于中国酷刑和处决方式的历史、图像和法律条文的专著，研究时段从公元10世纪到1905年凌迟被废。该书以1904年最后一位凌迟受刑者王维勤为例切入，分析凌迟图像的意涵，讨论到帝国晚期的刑罚体系、凌迟之源起及其合法性，以及西方人眼中的中国酷刑等重要问题。

德国学者Klaus Mühlhahn出版了专著Criminal Justice in China: A History，从近现代西方以中国法律为野蛮的视角着手，尝试从政治、社会和文化等方面去理解中国法律的特质，注意探索近代中国的刑事审判和刑罚体系的演变历史，对于晚清时期有较为详明的梳理。

成富磊的博士学位论文《礼之退隐》，以反映传统礼教思想基础的君亲法文为研究对象，揭示从晚清朝廷到南京国民政府处理礼教立法问题的复杂面相和演变轨迹。谭悦的博士学位论文从《大清律例》“逆伦”条文在晚清修律时的变迁入手，探讨朝野伦常观念的近代演变。