第一千一百七十六条 【自甘风险】

自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。

本条来源

本条为新增条文。

立法演变

《民法典侵权责任编草案》（二审稿）第九百五十四条之一规定：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第九百七十三条的现定。”

《民法典侵权责任编草案》（三审稿）第九百五十四条之一规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第九百七十三条至第九百七十六条的规定。”

《民法典侵权责任编草案》（征求意见稿）第一千一百七十六条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”此后稍有调整。

条文释义

本条是关于自甘风险的规定。

一、概述

（一）自甘风险的概念

自甘风险是指受害人自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为而受到损害时，其不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

在民法学说和审判实践中，自甘风险有时也被称为自冒风险、自甘风险、自愿冒险、风险自负等，无论概念如何使用，在侵权法上的核心含义是一致的，所以无需纠缠于种种大同小异的概念与提法，而应探讨制度的具体含义与适用标准。该条是《民法典》侵权责任编对《侵权责任法》所作出的新规定，因为自甘冒险规则此前并未在《侵权责任法》中进行明确规定，尤其并未作为免责事由在总则部分进行规定，而只是在分则部分第76条规定有所提及。

自甘风险制度旨在解决日常生活中常见的一类情形而带来的疑问，即某人在未受到欺诈、胁迫的情形下，基于自身的判断而自愿从事了具有一定危险性的活动，这种活动本身是合法的，但依照其性质必然具有一定的危险性，即参加者面临因此受到某种程度损害的风险，那么在参加者果真因此活动而遭受损害时，他的这种自愿加入的行为是否意味着其已经放弃了自身的索赔权利、能否成为侵权责任人的有效抗辩、进而减轻或免除责任人的侵权责任？抑或他的这种自愿参加行为对侵权责任的认定并不产生任何影响，依然将此情形作为一类普通的侵权案件加以处理？

《侵权责任法》并没有对自甘冒险作出明确规定，该法第76条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”此处强调管理人采取安全措施并尽到警示义务的行为，可以作为免责事由，因此这意味着受害人已经受到警示而知悉风险的存在，却依然冒险进入高度危险活动区域，从而导致自身受损。这种基于受害人知悉风险并自愿冒险的抗辩事由，被认为是在高度危险责任领域确立了自甘风险的规则。但《侵权责任法》并未将自甘风险上升为一种普遍的免责事由。

在《侵权责任法》立法过程中，立法者其实已经充分讨论过自甘风险是否应当写入立法的问题了，立法者认为， “考虑到国外对‘自愿承担损害’和‘自甘风险’作为抗辩事由规定的成文法不多，只有《葡萄牙民法典》有规定，《欧洲民法典》和《欧洲侵权法基本原则》目前还都是草案，美国侵权法重述也属于示范法，因此在我国的侵权责任法中暂不规定‘自愿承担损害’和‘自甘风险’作为不承担责任和减轻责任的情形，留待司法实践中发现问题后再予以考虑”。可见当时立法者有意将自甘风险制度留给司法实践去探索一段时间，等各方面意见较为成熟统一之后再写入立法。

那么在本次民法典编纂过程中，各方对于自甘风险制度的理解更为深入，尤其是为了方便案件审理时分清责任、准确适用法律，《民法典》侵权责任编从第二次审议稿开始，增加了自甘风险的免责事由规定，并一直保留到三次审议稿和最终的民法典之中。对此，立法机关介绍道：“参加攀岩、击剑等具有危险性的体育活动受伤，责任由谁来承担？实践中，这类问题经常产生纠纷。对此，侵权责任编草案二审稿新增‘自甘风险’规则，并根据有的委员提出的进一步明确‘危险性活动’的范围相关建议，在草案三审稿中对该规则作出进一步完善……全国人大常委会组成人员纷纷对这一规定点赞。陈竺副委员长表示，草案确立‘自甘风险’原则，有利于明确正常开展此类活动的责任界限，让活动的开展更加有章可循，也能有效引导人们谨慎参与危险活动，从而分散和预防社会风险。”[42]

（二）比较法上的自甘风险规则

自甘风险规则通常认为源于罗马法上的“愿者不受害”规则，这一法谚也被称为“自愿招致危害者不得主张所受损害”，即Volenti Non Fit Injuria，“意思是说：自愿接受某一行为损害结果的人不被视为该行为的受害人”。[43]罗马法上的这一规则强调当被害人知道并自愿接受对自己不利的后果时，就可以免除行为人的侵权责任。当然，在学者的论述中，这一法谚也经常被认为是受害人故意或与有过失的罗马法起源，因为这一法谚可以做出多种解释，只要是强调受害人自身原因的免责，均可以从中进行解释。

在欧洲，自甘风险并非是成文法所明确规定的免责事由，“自甘冒险是一个非法定概念，其要件和法律效果都是不特定的、含糊不清的”。[44]因此大多数国家通过风险接受理论来理解自甘风险的免责事由，认为受害人自愿接受某种风险而受到伤害，因此对其他活动参与者放弃了损害赔偿请求权，除非是基于其他人的故意等重大过错，否则损害后果应当由受害人自行承担。这一风险接受理论在德国、法国、意大利、西班牙、匈牙利、奥地利等欧洲国家的司法实践中基本都得到了承认，当然主要是体育运动领域，并且在法院裁判相关案件中得到普遍适用。但是，究竟是将此种受害人对风险的接受解释到哪种既有免责事由之中，则各国做法不同，且不同时期的理论说法也不同，“德国法早期采默示免责，其后改采被害人对侵害的默示允诺（同意），目前则适用过失相抵”。[45]德国学说上，根据司法实践的情况，将自甘风险细分为两类，即真正的自甘风险和与有过失的自甘风险。前者主要是适用于体育竞赛领域，存在固有风险，在此范围内可以免除行为人的责任；而后者则指搭乘、参加危险活动等，受害人存在一定的过失，但是并不能免除行为人的责任，而只能视情况予以减轻。这一分类与英美法上对默示的自甘风险的分类相似，后文对此有介绍。

但无论理论上的解释采取何种进路，均不影响欧洲国家对于这一免责事由的普遍运用，例如，德国“在审判实践中逐渐形成了自甘冒险行为的若干典型的案例类型，即搭乘、参加危险活动以及进入他人土地或他人设施中。新近，参加体育竞赛也被纳入其中。”[46]之所以认为体育赛事中应当适用自甘风险进行免责，是因为这种运动的风险是固有的，人们参加这种运动，就必然知道其中的风险，即受伤是很可能的。此时，“如果对加害人提起诉讼，这就构成前后行为矛盾（Venire contra factum proprium），因此，这样的诉讼应该被排除。”[47]

再如，“与上述情况相似，意大利法院也将以下规则适用于竞技性体育活动，即因为自愿接受风险，参与者放弃了彼此之间的损害赔偿请求权，只要损害在与运动性质相关的典型风险之内，损害与违反规则无关，并非故意，并非由不当的暴力造成。”[48]

我国台湾地区同属大陆法系，且受到德国法制影响较深，对于自冒风险的理论基础，由于其民事立法上并未设有单独的自冒风险条款，所以目前也主要通过对受害人与有过失条款进行解释来适用，即对我国台湾地区“民法”第217条（损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。）来进行解释，从而实现对自甘风险中行为人责任的减免，合理分配责任的负担。正如学者所言：“自甘冒险的情形，例如前揭明知驾驶人酒醉仍搭乘其车；众人群殴在旁观看；擅进危屋举行派对；接近并挑衅凶猛动物等。运动伤害如何处理，常生争议。在遵守运动规则的情形下，如摔跤比赛使用规则允许的攻击造成对手受伤，得认系阻却违法。其他情形，得适用过失相抵，如划船竞赛因严重违规而互撞，舟损人伤。”[49]

在英美法上，自甘风险也是古老的过失侵权行为，其作为一个抗辩事由，被普遍适用于多数具体的侵权责任案件中。“自甘风险规则之所以重要且受到持久关注，是因为起初被认为是在英美法上过失侵权责任中主要抗辩事由之一，而且被广泛用于雇主责任、场所占有人责任、产品责任、娱乐与运动侵权责任等法律关系中。”[50]

在英美法上，从受害人是否知悉风险、是否做出同意的角度出发，可以把自甘风险（Assumption of risk）分为两大类，即明示的自甘风险和默示的自甘风险。明示的自甘风险（Expressed assumption of risk），是指受害人通过明示的方式表达出自己知悉风险的存在，并愿意承担相关的损害后果。这种明示，往往是通过签订书面或口头合同，或单方作出宣告的形式来进行表达。常见的明示的自甘风险，例如在医院进行手术之前所签订的手术同意书中就有相关的内容。还有就是一些旅游合同、游乐服务合同或保管合同中，会有类似“某某活动有一定风险，请旅客遵守规则，风险自负”“旅客应自行保管随身物品，如有遗失本社概不负责”“公共场所请妥善保管私人物品，贵重物品请随身携带，丢失本馆概不负责”这样的告示，这些往往会成为相关合同的一部分内容，起到风险提示和转移的作用。此类条款在旅游业、保险业、酒店住宿业、交通运输业等服务行业广泛存在。

默示的自甘风险（Implied assumption of risk）是在明示的自甘风险的基础上，为了适应社会的发展而通过判例产生的理论，19世纪末、20世纪初才产生，是指虽然受害人没有通过明示的方式，来明确表达其知悉并愿意承担相关的风险及其损害后果，但基于受害人的行为和活动的性质，法官可以推断出受害人对风险是知悉并在一定程度上是同意的。也就是说，明示的自甘风险是通过受害人事先的声明等可以为外界所知的、主动的方式来进行责任自负的判断，而默示的自甘风险则不存在受害人主动的声明，只能事后进行推论。随着社会的发展，人们活动的复杂性也不断增加，于是默示的自甘风险理论也不断发展，细分为两类，一类是主要的默示自甘风险，另一类是次要的默示自甘风险。

主要的默示自甘风险（Primary assumption of risk），顾名思义，是默示的自甘风险中最为常见且最容易解释的一类，即受害人参加的是本身就具有固有风险性的活动，这种风险按照常人标准均可识别知悉，此时受害人受到的伤害，很可能并非其他人的过错造成。主要的默示自甘风险最常见的就是体育活动，尤其是具有一定身体对抗性的体育活动，如竞赛类的活动，像球类运动、击剑、拳击等具有身体对抗性和一定程度危险性的活动。

次要的默示自甘风险（Secondary assumption of risk），是指受害人知道或应当知道行为人的过失行为可能引发某种风险，但仍然自愿参与行为人的活动，最终受到了损害。主要的默示自甘风险与次要的默示自甘风险的差别，主要在于受害人是否应当知悉风险、行为人是否对受害人负有一定程度的注意义务。在次要的默示自甘风险中，风险更为隐蔽，不似体育活动所固有的风险，而且风险主要依赖行为人的行为。次要的默示自甘风险中，最常见的例子便是乘客明知司机饮酒或存在其他违章驾驶的情形，但依然自愿乘坐司机驾驶的车辆，后车辆果然因为驾驶不当而肇事，导致乘客受损害。可见在次要的默示自甘风险中，风险并非某种行为所固有的，例如驾驶车辆，而是基于行为人的过失造成。因此，次要的默示自甘风险中，往往并不能免除行为人的责任，因为其具有明显的过错，但由于受害人知悉此种风险，却依然自愿参与行为人的行为，所以法院一般会适量减少行为人的责任，而判令受害人自行承担部分损失。

（三）自甘风险与受害人故意的对比

自甘风险与受害人故意存在一定的相似性，因为两者都是基于受害人自身的原因而给行为人提供了免责的正当事由。从本质上说，两者均是受害人对自身权益的疏忽或放弃，而导致其在法律上损害赔偿请求权的丧失，所以两者的结果相同，即行为人不承担责任而由受害人自行承担损失。但两者仍然存在较多的不同，这也是立法对二者分别进行规定的原因。两者的区别主要体现在如下几个方面：

第一，风险或危险的来源不同。在自甘风险中，风险并非来自受害人自己的行为，而是来自受害人所参加的文体活动固有的风险，是这些活动所必然具有的一定程度的危险。在受害人故意中，受害人所处的危险状态是受害人自己造成的，使自己处于此种危险状态下，正是受害人有意追求的结果。

第二，受害人对于自己将遭受的危险认识程度不同。在自甘风险中，受害人对于文体活动所固有的风险是知道或者应当知道的，但是对于自己将遭受的危险则并没有明确的认识，其并不希望自己遭受活动中的危险。在受害人故意中，受害人对于自己将遭受的危险是有着明确的认识的，因为此种危险正是受害人自己的行为造成的。

第三，受害人对于损害后果出现的主观心态不同。在自甘风险中，受害人虽然对于风险有所知悉，但并不希望出现任何损害后果，换言之，遭受损害并不是受害人所希冀的结果。而在受害人故意中，受害人是有意追求或故意放任损害后果的出现，损害后果的出现是其预料之中的事。

此外，在比较法和学理上，两者的法律后果也存在差异，因为受害人故意的法律后果是行为人完全免责，而自甘风险的后果是行为人免除或者减轻责任。但是在我国民法典中，对于自甘风险的规定有自己的特色，并不同于比较法或学理上的自甘风险规则。我国民法典上自甘风险的法律效果也是完全免除行为人的责任，所以在我国民法典上的自甘风险与受害人故意，在法律效果上并无差异。

二、内容

（一）我国法上自甘风险的适用要件

自甘风险作为行为人的免责事由，在适用时应当符合如下要件：

1.受害人存在参加文体活动的自愿。

受害人基于自愿而参加活动，是适用自甘风险的前提。自甘的含义本来就是指自愿进行、自愿承受。当然，自愿的前提是知情，即对于活动的风险是知情的，这种知情包括知道和应当知道。例如，受害人是某项体育活动的爱好者，多次参加此类活动，那么他必然对于该类活动的基本规则是知悉的，甚至是熟悉的。如果受害人并没有多次参加某类体育活动的经历，但是作为观众曾多次现场旁观或通过电视转播观看过此类活动，那么他对于此类活动的基本规则、基本情况也是了解的。如果一个人从未接触过某项活动，对其规则也一无所知，贸然上场，则不属于自愿，因为其不符合知情的前提。

参加文体活动，表明受害人是以参与者的身份进入到该活动中，是活动的直接参与者，而非旁观者。因此，本条在主体上仅限于活动的参与人，排除了观众。在文娱活动中，例如泼水节，参与人就可以适用本条；在体育活动中，观众和场外第三人便不适用本条规定。例如，在观众席上观看棒球比赛时，被选手击飞的棒球击中，或者在高尔夫球场外散步，被飞越防护网的高尔夫球击中的路人，就不属于本条所规定的受害人范围。因为对于观众和场外其他人而言，其并未参与活动之中，活动的固有风险对其并不存在，其所面临的风险均是临时的、意外的，而非文体活动所固有的。因此，对于观众和场外人员的损害，便不适用自甘风险的抗辩，[51]而应当根据侵权法的其他规则来判断各方的责任，尤其是活动组织者的责任。

2.适用的范围仅限于文体活动。

本条在民法典侵权责任编二审稿首次出现时，对于适用的范围规定的是“具有危险性的活动”，等到了三审稿时，适用的范围变成了“具有一定风险的文体活动”，这一改动被保留到了最后通过时的民法典草案。从“活动”到“文体活动”，这是对自甘风险适用范围的明显限缩。如果将自甘风险的范围表述为“具有危险性的活动”，则这一范围更类似于英美法上的默示自甘风险的范围，但将范围限定于“具有一定风险的文体活动”之后，则这一范围则仅相当于英美法上主要的默示自甘风险的范围。

虽然此前《侵权责任法》并没有明确规定自甘风险规则，但是法官们在裁判侵权案件时，基于法理而主动提及自甘风险规则并以此作为说理依据进行责任分配的案件并不少见。这些案件的范围绝不仅仅限于文体活动，据学者归纳，“从案由来看，这些案件主要可以分为几类：1.体育运动伤害或娱乐活动伤害的生命权、健康权、身体权纠纷案件；2.交通事故中的生命权、健康权、身体权纠纷案件；3.不同特殊场中发生的生命权、健康权、身体权纠纷案件，这包括侵权人的安全保障义务的违反，触电侵权责任，溺水造成的生命权、健康权、身体权纠纷案件等；4.自助旅行活动中的生命权、健康权、身体权纠纷案件。”[52]因此，立法将自甘风险的适用限定于文体活动，缺点是限制了自甘风险规则在侵权法中作为一般性的免责事由的适用范围，优点是适用起来更为简单明晰，也避免了法官们将这一制度与其他制度尤其是与有过失、受害人故意等产生混淆。

所谓文体活动，其实并非法律术语，而是生活化的术语，是文娱和体育（recreation and sports）的简称。根据汉语词典的解释，文娱，是指看戏、看电影、唱歌、跳舞等娱乐活动；体育，则是指一种娱乐消遣活动，或需体力、智慧与技巧的比赛或竞技，它要求用或多或少的体力，按照传统的形式或一组规则进行，有时还作为一种职业在户外或室内进行。可见文娱活动，一般并没有多少固有风险，因为看戏、看电影均是以观看而且是安静观看为主，唱歌一般也是歌手自己演唱，较少与别人互动，而跳舞则除了少数比较剧烈的双人或团体舞，如拉丁舞等，一般较为平缓，且舞蹈成员之间的动作交流不多，或者不剧烈。因此，我国民法典上的自甘风险规则，主要还是适用于体育活动。

在体育活动中，凡是具有对抗性的项目或者要求爆发力的项目，本身就容易造成参加者身体受伤害。由于本条还限定在其他参加者的行为而导致的损害，所以主要集中在具有对抗性质的体育活动之中，这类活动一般有双方进行竞赛，具有较为激烈的对抗，有的还会发生直接的身体接触，因此比较容易受到其他队员的伤害，例如足球、篮球、橄榄球、羽毛球、排球、拳击、击剑等，都容易引起激烈对抗性导致参与人受伤。在其他一些非对抗性的体育活动中，由于参赛的人员较多，彼此之间也容易发生身体接触而造成伤害，例如赛跑、自行车赛、赛艇、滑雪等，一旦发生运动员之间的冲撞或者跌倒而引发的踩踏，也会引起严重的伤害后果。

正因为文体活动并非一个严谨的法律概念，而是一个生活概念，因此，哪些活动属于文体活动，其范围并不固定，这就给了法官解释的空间，其优点是能够不断适应社会发展的需求，对于新出现的文娱体育活动可以纳入进去，缺点是有可能会过度扩张或者限缩解释适用。从文体活动的字面意思来看，除了前面提到的这些典型的文娱体育活动之外，例如啦啦队、奔牛等一些西方国家常见的具有一定危险性的活动，还有我国民间的一些文体活动，如端午节赛龙舟、云南地区的泼水节、春节舞狮舞龙、庙会，以及越来越多的景区、游乐园开始举行的花车巡游、欢庆嘉年华等大型活动等，也可纳入文体活动的范围内。

3.受害人在活动中因其他参加者的行为而遭受损害。

参加较为剧烈的文体活动的时，参加者受到的伤害可能来自不同的方面，例如对方选手的犯规动作、己方搭档的失误动作、场馆场地不合格、观众的干扰投掷，以及赛场外的因素等。但本条将受害人受到损害的原因限定在“因其他参加者的行为”，这就排除了其他因素造成的损害，而仅限于其他参加者的行为。因此，在文体活动中常见的因器械、体育运动场地及设施、活动的组织者及举办者的疏忽等方面原因造成的损害，就不属于本条规定的自甘风险的范围。当然，根据本条第2款规定，活动的组织者及举办者的责任适用公共场所和群众性活动的安全保障义务之规定。

在解释上，能够造成文体活动固有风险的其他参加者，包括两类人员：一是与受害人参加同一比赛的对方选手。例如，在足球比赛中争抢禁区内高球时，受害人以鱼跃争顶，对方选手则试图大脚解危，结果对方选手踢中受害人头部导致受伤。又如，在自行车比赛时，对方选手车速过快而失控，冲撞到受害人，导致受害人连人带车跌倒受伤。二是与受害人参加同一比赛的同一方选手，即己方搭档。虽然同一方选手之间并不是对抗关系，但是毕竟距离近，在配合不够、协调不够默契时，也容易发生肢体接触而导致受伤。例如在现实案例中，四人进行羽毛球双打时，对方选手击出一个高远球，受害人和其搭档均侧身后退，竞相回击，搭档挥拍时球拍框打在了受害人的脸上，由于羽毛球挥拍速度很快、打击力较强，故导致受害人眼睛受伤。

其他如与受害人在同一场地中参加不同比赛活动的人员，就不属于该条的“其他参加者”，例如羽毛球馆有数块场地，临近的甲乙两个场地都在进行双打比赛，甲场地的一名选手救球时跑动幅度太大而闯进了乙场地，并将乙场地的一名选手撞倒在地，这就不属于自甘风险的调整范围。因为来自其他场地的人员的侵害，不是文体活动的固有风险，超出了受害人的预期，其对此风险并不能够事先知悉并同意，所以这种情形直接适用一般侵权来认定责任，行为人不能主张受害人自甘风险来减免自己的责任。

至于受害人遭受的损害，并不局限于人身损害，也包括财产损害。文体活动中常见的损害是人身损害，尤其是受害人的生命权、健康权、身体权受到损害，例如被撞伤、跌倒骨折、擦伤等。但也存在财产受损的情形，例如打篮球时眼镜被撞掉到地上摔碎，名牌球拍被搭档的失误动作碰坏，昂贵的比赛用自行车被对方选手撞到摔坏，等等。从解释论的角度，该损害应当还包括精神损害，根据《民法典》侵权责任编第1183条第1款的规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。因此，在文体活动中因其他参加者的行为而造成受害人人身权益受损的同时，还遭受严重精神损害的，此种损害自然也属于自甘风险中损害的范围，因此精神损害赔偿在自甘风险适用的领域也可以同时适用。

4.行为人仅具有一般过失或轻微过失。

典型的自甘风险的适用，将会完全免除行为人的侵权责任。而对于行为人的过错，本条强调行为人对损害的发生有故意或者重大过失的除外，因此行为人只能基于一般过失或轻过失，否则不能免除其责任。“自甘冒险可能由于面对的是高度危险行为或者是重大过错而会退隐，以至于无足轻重。不过，通常情况下，自甘冒险会导致削减损害赔偿请求权。”[53]

与受害人同意强调故意侵权不同，自甘风险仅适用于过失侵权，而且主要是一般过失或轻微过失，因为自罗马法以来，重大过失在严重性上往往被视为等同于故意。重大过失表明行为人虽然没有放任或积极追求损害后果的出现，但是其对于最基本的注意义务都产生了背离，这种疏忽是对他人合法权益的漠视，主观态度上具有较强的应受谴责和非难性。在适用自甘风险抗辩时，如果法官查明认定行为人造成受害人的损害，是基于故意或重大过失，则应当驳回行为人的此种抗辩，不予以免除其责任。

在文体活动中，尤其是体育活动中，对于行为人过错的判断与行为人的行为是否犯规有着密切的联系。体育比赛中的犯规，是指对比赛规则的违反，含有与对方队员的非法身体接触以及违反体育道德的举止。犯规有多种表现，以国际篮球联合会（FIBA）制定的篮球规则为例，犯规包括侵人犯规、双方犯规、技术犯规、打架四类。其中技术犯规是没有身体接触的犯规，那么剩余的侵人犯规、双方犯规、打架这三类犯规，都有因发生身体接触而很可能造成他人的身体伤害。国际足球协会理事会（IFAB）制定的足球比赛规则，也列明了7种因“队员草率地、鲁莽地或使用过分的力量”而造成的犯规：踢或企图踢对方队员；绊摔或企图绊摔对方队员；跳向对方队员；冲撞对方队员；打或企图打对方队员；抢截对方队员；推对方队员。这些犯规行为在赛场上的后果是对方将获得直接任意球，但在法律上，这些行为都可能造成对方球员的身体受伤。

是否可以将行为人的故意或重大过失与犯规行为画等号？本书认为，由于犯规行为种类较多，严重程度也各不相同，所以不能简单画等号，不能认为凡是行为人存在犯规行为的，受害人的自甘风险失效，即可以因行为人的“故意或重大过失”而获得请求赔偿的权利。这是因为犯规是体育活动中很常见的，甚至是很难避免的。因为犯规并不等于侵权，犯规几乎都是为了比赛，而极少是针对特定人的侵害。如果所有的犯规行为在民法上都会引致侵权责任，无疑与现实产生巨大的脱节，其结果要么被从事体育活动者无视，或者事先做出声明而放弃，要么对体育活动产生巨大冲击，尤其是对民间非专业体育爱好者之间的体育活动产生摧毁性的打击。因此，犯规不能等于故意或重大过失。只有类似于足球比赛中将会导致红牌罚下的犯有暴力行为或严重犯规者，才构成故意或重大过失。

因此，在适用自甘风险规则时，判断行为人是否属于故意或重大过失，不能简单根据是否存在犯规行为来判断。判断行为人的故意，应当运用侵权法关于故意的一般理论，即行为人的目的是积极追求或有意放任受害人受害的结果，此时行为人的行为已经超出了正常的比赛目的，存在“对人不对事”的情形。前些年在一些关于足球比赛的报道中，经常有一方球迷出谋划策，认为上场后应当围攻对方关键球员，并派某己方球员冒着不惜红牌罚下的代价，运用铲腿等恶意犯规的方式将对方关键球员“废掉”，然后增大赢球概率。如果球员在赛场上真的如此行为，则无疑属于故意。对于重大过失，可以借鉴比赛中针对球员身体的严重犯规和暴力行为来作为参考，即属于红牌警告的行为中，发生身体接触的行为属于重大过失。这两类不可以作为行为人的免责事由。除此之外的犯规行为，则属于一般过失或轻微过失，行为人可以主张受害人自甘风险而免除自己的责任。

总之，在判断体育活动中行为人的过失时，需要结合该项运动的自身特性，看行为人的行为是否超出了该项运动通常具有的风险，即运动的固有风险。如果行为人的行为尚属该项运动的固有风险范围内，即便是犯规，也不能认为是故意或重大过失，如果行为人的行为过于异常或危险，超出了该项运动的特性和固有风险，则可以认为行为人具有故意或重大过失。

（二）自甘风险的法律效果

根据本条规定，自甘风险的法律效果是“受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”，即构成免除责任的事由。然而，紧随这一表述之后，是一个但书规定，即“但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”。从文义解释上看，此处的“但是”，针对的是前面受害人不得请求行为人承担侵权责任。那么从反面解释来看，其他参加者对于损害的发生有故意或重大过失的，受害人可以请求其他参加者承担侵权责任。

问题在于，受害人基于行为人的故意或重大过失而主张损害赔偿时，行为人固然已经不能主张免除责任，但其还能否基于受害人的自甘风险而主张责任的减轻？从文义上讲，这属于立法空白，只规定了免除责任，而没有规定减轻责任。对此，如果进行法的续造，似乎可以解释出“其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的，应当对受害人承担侵权责任，但可以适当减轻其责任”这一立法保持沉默的表述，甚至可以基于此解释出：故意造成损害的，不能减轻责任，重大过失者，可以减轻责任。但这只是单纯从字面意思上进行的解释。文义解释是一切解释的开端，但却并不是唯一的解释方法，也不是效力最高的解释方法。文义解释只适用于法律条文从字面含义本身可以解释清楚的情景，对于此种立法有意的空白，则难以通过文义解释来完全实现解释的目的。

首先，从立法解释的角度，立法者在十余年前《侵权责任法》起草过程中，就已经认识到了自甘风险的问题，并进行了较为深入的思考和探讨，多方斟酌之后，决定暂不写入《侵权责任法》，留待今后立法。于是多年后启动的《民法典》编纂中，二审稿开始写入自甘风险规则。在《侵权责任法》起草过程中，立法者在探讨自甘风险规则时，就已经清楚认识到了这一规则的法律效果可能是免除或减轻行为人的责任。表明立法者对于这一规则的法律效果认识比较全面，不存在以为自甘风险只存在免除责任这一种法律效果的情形。

其次，从体系解释的角度，我国的立法机关在民事立法中，对于民事责任的规定十分注意相关概念的表述，尤其在涉及责任承担时分别使用了“应当承担侵权责任”“不承担民事责任”“承担适当的民事责任”“减轻侵权人的责任”“给予适当补偿”等表述，层次分明，区分十分清楚。例如，《民法典》总则编规定了不可抗力和正当防卫不承担民事责任；防卫过当和紧急避险不当的，承担适当的民事责任；自愿实施紧急救助他人的，不承担民事责任。《民法典》侵权责任编规定了被侵权人与有过失的，可以减轻侵权人的责任；受害人故意的，行为人不承担责任。那么针对本条自甘风险规则，立法机关只规定受害人不得请求其他参加者承担侵权责任和故意及重大过失的除外，这说明立法机关并非遗漏了是否存在减轻责任的规则，而是认为本条不必规定减轻责任的规则。

也就是说，在适用本条自甘风险的规则时，适用的效果便是：行为人不存在故意或重大过失的，受害人不得主张行为人承担侵权责任，而是由受害人自行承担损失；行为人存在故意或重大过失，应当对受害人承担侵权责任，不能依据本条主张责任的减轻。

在此需要注意的是，不少关于比较法上立法或司法经验的介绍，或者学者的论述上，涉及自甘风险规则的，其效果不仅包括免除行为人的责任，还包括减轻行为人的责任。这似乎与本条规定不相同。对此要注意的是，比较法上关于自甘风险的范围界定，要远远宽于本条的范围，所以才会出现这种落差。如前所述，我国民法典上的自甘风险，仅限于文体活动范围，仅相当于英美法上的主要的默示自甘风险和德国法上的真正的自甘风险，所以比较法上和学说上的自甘风险还包括了文体活动之外的范围，而那些范围里面，受害人的疏忽冒失可以成为减轻行为人责任的理由。在我国，涉及文体活动之外的、关乎受害人对于风险知悉或者应当知悉的责任减免问题，应当转而适用《民法典》侵权责任编第1173条受害人与有过失的规定，这也与比较法上的经验相符合。

（三）自甘风险中活动组织者的安全保障义务

本条第2款规定：“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”这是对自甘风险中涉及活动组织者责任的转致性规定。《民法典》侵权责任编第1198条规定的是公共场所的经营者、管理者和群众性活动组织者的安全保障义务，第1199条到第1201条，规定的是幼儿园、学校或者其他教育机构对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的保护义务和侵权责任。

在文体活动中，参与者受伤的因素既可能来自其他参赛者，也可能来自因器械、体育运动场地及设施缺陷、场外人员的行为、活动的组织者及举办者的疏忽等方面原因。由于本条对于自甘风险的适用主体仅限于文体活动的参与人和其他参加者，所以活动的组织者的责任便不能使用本条来进行判断，更不能基于参与人的自甘风险而主张免责，只能根据《民法典》侵权责任编有关活动组织者的责任规定来判断。所以在同一案件中，受害人既对其他参加者提出赔偿请求，也对活动组织者提出赔偿请求，那么法院对不同被告方的责任判断，需要适用不同的法律条文。

法条关联

◆《民法典》侵权责任编

第一千一百六十五条第一款 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

第一千一百九十八条第一款 宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

案例评议

一、赵某1诉平某1、李某1、平某2、长春市第二实验中学健康权纠纷案[54]

◆裁判规则

在认定平某1及长春市第二实验中学是否存在过错时，法院认为，赵某1受伤系与平某1及其他同学打篮球时发生碰撞导致的，篮球运动系激烈的、对抗性的体育运动，参加运动的人员对比赛中有可能出现的危险是可以预见的，该危险是一种具体的现实的危险，而损害的结果却并非必然发生，而是能够避免的，但赵某1仍自愿参加比赛，系自甘冒险行为，平某1对该损害的发生虽无过错，亦应承担赔偿责任。事故发生时，平某1系未成年人，李某1、平某2作为其法定代理人也应承担赔偿责任。赵某1在校期间发生人身损害，长春市第二实验中学对此应承担补充赔偿责任。

◆评议

自甘风险制度是《民法典》侵权责任编新增加的规定，此前的《侵权责任法》并未规定。按照本条规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。但在此前的判决中，由于缺乏明确的法律依据，法院往往不敢完全免除其他参加者的责任，而倾向于要求其他参加者也承担一定的责任。此案即为典型。

双方均是同一所高中的学生，某日下午一起在学校操场打篮球时，一方用肘部将另一方鼻子碰伤，花去医疗费4000余元。法院认为，被侵权人已年满16周岁，其对参加篮球运动可能产生危险是明知的，而篮球运动系激烈的、对抗性的体育运动，参加运动的人员对比赛中有可能出现的危险是可以预见的，该危险是一种具体的现实的危险，而损害的结果却并非必然发生，而是能够避免的，篮球比赛中产生的风险应由其本人承担相应的责任，被侵权人系自甘冒险，行为人对该损害的发生虽无过错，亦应承担一定的赔偿责任，中学应当承担补充赔偿责任。

最后，在责任的划分上，法院判决受害人自己承担损失的60%，行为人承担20%，中学承担20%。那么在《民法典》施行后，根据自甘风险的规则，一同参加活动的行为人对于损害的发生不存在故意或者重大过失的，就无须承担此种赔偿责任。

二、谢某1、中山市律师协会群众性活动组织者责任纠纷案[55]

◆裁判规则

在认定中山律协是否应当承担赔偿责任时，法院认为，首先，中山律协组织全市律师参加篮球比赛，该赛事并不具有强制性，谢某1作为律协会员自愿参加该赛事，对参加比赛的风险应当有所预见，并应承担相应的责任。其次，现有证据不足以证明中山律协作为比赛组织者未尽到合理限度内的安全保障义务。最后，谢某1在没有严重违反比赛规则的情况下因摔倒而受伤，属于意外事件，与中山律协的赛事组织活动并无直接的因果关系。中山律协已在合理限度内尽到了安全保障义务，且向谢某1发放22000元以示慰问。因此，中山律协不需要再承担赔偿责任。

◆评议

在自甘风险规则中，其他参与者没有故意或重大过失的，可以免责，而对于活动组织者的责任判断，要适用安全保障义务的规定，即要看活动的组织者是否尽到了安全保障义务，如果未尽到，则造成他人损害应当承担相应的侵权责任。

本案中，律师协会组织全市律师参加篮球比赛，受害人报名参赛，后在比赛过程中因摔倒而受伤，其自身没有严重违反比赛规则，别的参与者也没有违反比赛规则，律师协会组织这一体育活动本身并非过错，而活动方案、比赛规则、赛程安排等也都没有明显不合理之处，因此，法院认为律师协会已在合理限度内尽到了安全保障义务，无需承担侵权责任，但可以自愿对受害人发放一定的慰问金进行慰问。