第六百八十五条

保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。

【条文主旨】

本条是关于保证合同的形式要件。

【立法要点及理由】

根据本条规定，结合交易实践，保证合同的形式主要有如下几种：一是仅保证人与债权人在主债权债务合同之外单独签订书面保证合同；二是保证人与债权人、债务人三方于主债权债务合同之外另行签订保证合同；三是在主债权债务合同中拟订保证条款而不另订保证合同，由债权人、债务人、保证人三方共同签章成立；四是保证人单方面出具的保证书、担保函等。民法典颁布之前，保证合同的形式要件主要由担保法第十三条、第九十三条予以规定。本条沿袭了担保法及其司法解释对于保证合同要式性的强调，规定保证合同应当具备书面形式。保证合同的法律关系相对较为复杂，保证人需要在一段时间内为主债权承担担保责任，而且就债权人而言，保证属于单务且无偿的民事法律行为，因此对于保证人而言所承担的责任与风险都较大，立法出于保护保证人利益的考量，强调保证合同的要式性，可对有意提供保证的第三人起到警示作用，提醒其审慎提供担保，更有利于维护交易安全。

【适用指南】

1.适用本条，需注意保证合同欠缺书面形式时，保证合同是否因违反法定形式而无效。准确适用民法典第一百五十三条第一款规定的违法无效规则，首先，要考察规范对象，一般而言，合同内容违法，合同无效；合同主体，合同缔约方式、期限、场所等违法，原则上不认定该合同无效；履行行为违法，一般也不影响合同效力。其次，在初步判定合同效力之后，还要进行法益衡量来最终确定合同效力。常见的衡量要素则包括：一是衡量相互冲突的法益，当强制性规定所要保护的法益是人身权利和人格利益，基本民事权利，金融安全、市场秩序、宏观政策等公序良俗的，一般认为违反导致合同无效；二是考察违法行为的法律后果，违反强制性规定的行为可能导致刑法处罚，具有严重的社会危害性，或危害社会公共利益的，合同无效；三是考察强制性规定是否涉及保护交易安全，如果法律仅是禁止一方行为的，在确定合同效力时，要优先考虑交易相对人保护的问题；四是考察履行治愈问题，严重瑕疵无法通过履行治愈，一般瑕疵则可通过履行治愈。[3]笔者认为，保证合同未采取书面形式仅属于缔约方式违法，法律并不禁止保证行为本身，如有其他证据证明债权人与保证人就保证达成一致意思表示的，也不会危及交易安全，故原则上并不导致合同无效。此处，立法本意并非否认非书面形式的保证合同效力，本条的目的更多在于警示以及证据意义。当事人订立的保证合同的意思表示欠缺书面形式时，若有证据或者其他行为表明当事人之间达成保证合意的，保证合同关系亦属有效。

2.适用本条第二款，需要注意第三人单方向债权人作出保证时，不能单从文本名称来判断保证合同是否成立，其出具的书面文件中应当体现有提供保证的意思表示。最高人民法院曾在针对广东高院的两个请示复函中，均表明第三人向债权人出具保证书、担保书等必须要标明第三人具有“担保的意思表示”或“保证交易合同全面履行的意思表示”。[4]此后，《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（已失效）第二条规定，保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。因此，笔者认为适用该条审查第三人出具的单方保证文本时，应延续最高院此前的一贯思路，注意审查第三人是否具有为主债务提供保证的意思表示，以此判断合同的性质与效力。

3.第三人单方向债权人作出保证时，债权人的默示也构成接受第三人保证要约的承诺。根据意思表示的客观形式，民事法律行为可以明示或默示方式作出，其中默示又包括行为推定和单纯沉默两种。本条第二款没有对于债权人接受保证的形式加以限制，债权人接受保证除了用语言、文字的明示方式外，也可以用行为推定的方式。例如，债权人收到保证书后履行主合同的行为，可以认为是债权人以行为推定的方式表示对保证要约的承诺。至于债权人的沉默能否构成承诺，笔者认为，保证合同属于单务合同，在保证关系中，仅保证人负担给付义务，而债权人并不承担对等义务。保证合同一旦成立，通常只给债权人带来保证其债权实现的实际利益，而无其他利益上的负担。因此，第三人单方向债权人作出保证时，债权人的沉默可以视为同意接受保证，保证合同成立。这样适用与保证制度的目的并不矛盾，并未加重保证人负担，也有利于保护债权人的利益。

4.关于主合同中未约定保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章，保证合同的成立问题。此次民法典的制定并未将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已失效）的相关条款予以明确规定，但是笔者认为民法典未作该规定并非意味着法律否定其效力，此时保证合同仍应认定成立并生效。理由在于，以保证人身份在主合同上签字或盖章的，保证人提供保证的意思表示是明确的，主债权的种类和数额也是确定的，而保证合同的主要内容，如保证范围、保证期间、保证形式等，均可结合民法典保证合同一章的其他条文，由法律推定而补充完整。例如，此时保证方式推定为一般保证，保证范围涵盖了主债权的数额及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间推定为主债务履行期限届满之日起六个月等。由此，主合同虽未约定保证条款，但保证合同的主要内容均可通过法条推定适用而补充完整，保证应为有效且可履行。

5.关于在空白保证书上签章，保证合同的成立问题。保证人提供的保证书中未记载主债务和保证债务的重要事项，保证人在该空白保证书上签章后，债务人交与债权人的，对于这种情况，司法实践多认为保证合同已有效成立。[5]笔者予以认同，保证人在空白保证书上签字时，其与主债务人就形成了代理关系，保证人授权主债务人代理其填写空白事项、与债权人缔结保证合同，主债务人的代理行为所产生的法律后果直接归属于保证人。如果主债务人超过保证人同意的保证范围而订立保证合同，或者保证人签署空白保证书之后又撤回保证，而主债务人仍将该空白保证书交与债权人的，将会产生表见代理的问题，如果构成表见代理的，保证人仍然需要承担保证责任。[6]当然，空白保证书效力被承认的前提是有证据证明空白保证书交付债权人时，主债权已经能够确定，假如此时尚无法确定主债权有效成立，则根据保证的从属性，该空白保证合同不成立。

6.关于在催款通知书、还款承诺函上签字，保证合同的成立问题。保证责任消灭后，保证人在催款通知书上签字，是否承担保证责任的关键在于催款通知书的内容是否构成了新的保证合同，否则，保证人即使签字，也不再承担保证责任。还款承诺函的文本含义不同于催款通知书，因此保证期间过后，“保证人”在还款承诺书中签章的，该“保证人”需要承担责任。至于承担何种性质的责任，则需根据还款承诺书的具体文义确定签章构成“保证”还是“债的加入”。

【相关规定】

《民法典》第684条、第686条、第691条、第692条