第六百八十六条

保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

【条文主旨】

本条是关于保证的方式及其推定规则。

【立法要点及理由】

按照保证人所承担的保证责任的性质不同，本条将保证的方式分为一般保证和连带责任保证。这样规定的目的在于明确两者承担责任的不同方式，进而使当事人明确这两种保证中保证人的担保责任的轻重以及承担的顺序性。[7]一般保证对主债务而言具有补充性，只有主债务人清偿不能时，债权人才能要求保证人履行债务；连带责任保证对于主债务而言不具有补充性，只要主债务人到期未履行，债权人既可以要求主债务人履行债务，也可以要求保证人履行债务。两种保证方式最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。

本条第一款对于保证方式的规定与担保法第十六条相同，并无变化，但本条第二款对担保法相应规定作出了实质性修改，即将当事人对于保证方式没有约定或者约定不明时，推定为一般保证。而担保法第十九条则规定，这种情况下保证方式被推定为连带责任保证。担保法这样规定的理由在于当时我国市场经济还属于初级阶段，经济秩序很不规范，立法从保障债权实现的目的出发，对保证人科以较重的责任承担有助于加强保证人的责任意识，使保证人明确保证方式不明的法律后果，从而对保证方式作出适当的选择。[8]对于担保法的该条规定也有明确的反对意见，有观点认为，将“连带责任保证”置于常态而将一般保证作为例外不仅在逻辑上是混乱的，而且不适当地加重了保证人的责任，忽视了保证制度应当追求的其他价值目标，不利于信用经济的发展。[9]

主要的大陆法系国家均将一般保证确立为保证的基本方式，保证人承担连带责任保证必须有明确约定或者明确抛弃先诉抗辩权。还有一些国家因民商分立的法典立法模式，而区分民法与商法的不同分别确立保证的基本方式，在民法中将一般保证作为保证的基本形态，而在商法中将连带责任保证作为保证的基本形态。笔者认为，保证是无偿且单务的行为，保证人处于不利地位，从保证人的意思而言，其为他人提供保证时，会尽量降低自己的风险，这是任何一个理性人合理的内心意思。如果保证人愿意承担更重的连带责任，则以明确的约定予以彰显，更能准确表达其内心意思，也符合交易中的一般认知。此外，基于保证债务的从属性，当债权人未得清偿时，债务人的履行责任是主要的、最终的，因此只有在特殊情形下，才应把保证人置于相当于主债务人的地位，使其对主债务与主债务人一起承担连带责任。[10]本条第二款将保证方式未约定或约定不明时，推定保证人承担一般保证责任，是对担保法相应规定的修正，更加符合保证法理及其制度逻辑，也与民法典民商合一的立法模式保持协调，有利于平衡保证关系中的各方利益。

【适用指南】

1.关于民法典实施前后保证方式推定的适用问题。如前所述，对于当事人未作约定或者约定不明的保证方式，担保法第十九条推定为连带责任保证，本条则作了实质性修改，推定为一般保证。因此，需要关注不同时期的保证方式应依据哪部法律加以推定的问题。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》曾明确规定：“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。”因此，在1995年10月1日担保法施行之前订立的保证合同，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，一律推定为一般保证。参照这一适用精神，民法典自2021年1月1日起施行，根据“法不溯及既往”的原则，自1995年10月1日担保法生效起至2021年1月1日担保法废止时，这期间未约定或约定不明的保证方式应适用担保法第十九条，推定为连带责任保证；民法典施行后，保证方式推定为一般保证。

2.适用本条，还需正确认定何谓“约定不明的”保证方式。实践中，当事人未约定保证方式的情形，比较容易认定。当事人对于保证方式的约定并非都是具体且明确的，在实践中比较疑难的是当事人对保证方式作了模糊不清的表述。例如，当事人在保证合同中约定主债务人“未能按时还本付息”，责任由保证人承担；又如，当事人在保证合同中约定“主债务人无法偿还本金及利息时，由保证人负全部的连带清偿本息的责任”。这种情况下往往需要从保证合同措辞、文义、目的、交易习惯以及诚实信用原则等方面来确定当事人对于保证方式的真实意思。笔者认同上述审理思路，民法典施行后，对于保证具体方式的判断可以参照该批复确定的标准，从履行能力和履行行为的角度进行判断。如果从当事人的保证约定中能够得出在主债务人产生客观上无能力履行的情形下，保证人承担保证责任的，应认定为一般保证，这也与一般保证中独有的，保证人仅在债务人经强制执行仍不能履行债务的情况下，方承担保证责任的先诉抗辩权，在逻辑上保持了一致；如果当事人在合同中的措辞表明只要债务人未按约履行债务，无需考虑未履行的原因，保证人就要承担责任的，即为连带责任保证。如果从保证合同中无法得出以上两种结论或可能同时得出以上两种结论的，即为约定不明，推定为一般保证。