上篇 国际商法理论与实践

第一编 法与商

第1章 法律

1.1 “法律”的源起

据史书记载，我国古代并无“法律”一词，与之相关的、出现最多的是“刑”字和“法”字。“刑”在《说文解字》中释义：“刑者，刭也”，就是砍头的意思，泛指处罚。

（一）“法”

“法”字最早出现在西周金文中，早期写作“灋”，与其他汉字一样，是一个绝妙且意象丰富的象形文字。“灋”由“水”（氵）、“廌”、“去”三部分组成。“水”代表执法公平如水；“廌”又名獬豸，是古代传说中一种能明辨善恶是非的神兽，又被称为“法兽”；“去”，《说文解字》作者许慎认为是去除坏人的意思。

（二）“律”

“律”源于乐器的六吕六律。根据我国古代审定乐音高低的标准，乐音分为六律和六吕，六律是指黄钟、太簇、姑洗、蕤宾、夷则、无射，六吕指大吕、夹钟、仲吕、林钟、南吕、应钟。六律和六吕合称“十二律”，以黄钟为首，按半音关系从低向高排列，后演变为度量衡的准则，假借其为“正刑定罪”的标准，是对一切触犯封建统治阶级权益及其社会秩序的犯罪行为惩处的量刑依据。“律”字由“彳”和“聿”组成，在《说文解字》中，“彳”是行动的意思，“聿”意为书写的工具，现引申为记录。因此，“律”字可释为记录下来的行为准则。

（三）“法律”

公元前 536 年，春秋战国时期，郑国由子产执政，“铸刑书于鼎，以为国之常法”，并将其公布于世，这是我国第一部官方公布的成文法。当时，郑国还有一位法学家邓析，他主张“不法先王，不是礼义”“事断于法”。在子产执政时期的“刑鼎之法”颁行三十年之后，邓析根据当时郑国国内外的形势，政治、经济、文化的发展，撰写了一部刑法，刻在竹简上，予以传播，史称《竹刑》。巧合的是，邓析最后死于自己制定的严酷刑法，《春秋左传注》记载：“郑驷歂杀邓析，而用其竹刑。鲁昭六年子产曾铸刑书，‘竹书’后出，或较子产所铸为强，故驷歂用之。”（郑驷歂是继子产和子大叔之后郑国的执政大夫。）此后，刑、法、律各有分称，至秦国商鞅改法为律，尔后历代王朝，基本上都以律的形式颁行法典，如《汉律》《北魏律》《唐律》《大明律》《大清律例》等，一直没有将“法律”二字作为专有名词。直至我国引进西方的法学理论，研究其法律制度，正式将law翻译成“法律”，这个名词才固定下来，有了它的现代意义。

“Law”在摩西英语词源法中是这样解释的：“law: Etymologically， a law is that which has been ‘laid’ down. English borrowed the word from Old Norse *lagu（replacing the native Old English ‘law’）， which was the plural of lag‘laying， good order’. This came ultimately from the prehistoric Germanic base *lag-‘put’， from which English gets lay. It has no etymological connection with the semantically similar legal.”翻译过来就是：从词源学上讲，法律就是已经被“制定”的。英语借用了古挪威语“lagu”（代替了古英语“law”）这个词，它是lag“laying，good order”的复数。“law”来源于史前日耳曼语的词根lag-“put”，原义是“规定下来的事情”（something laid down）。

（四）法律的现代意义

人类在改造客观世界、创造辉煌物质文明的同时，也在不断探索人类的主观世界，逐渐形成了一系列维系道德人心、维护一定社会秩序的哲学思想、伦理道德、宗教信仰、风俗习惯等精神规范，创造了博大精深的法律体系。法律制度作为人类的精神成果，反映了人类在认识自身、调整社会、谋求发展等各种重要过程中的思想演变过程。因此，通过一个国家、一个民族、一个时代的法律制度，我们可以清楚地了解当时人们对人、对社会、对人与人、对社会组织、对哲学、对宗教等诸多方面的思想和看法。法律作为一种具有国家强制力和约束力的社会规范，以明确的方式规范和要求当时社会成员的言论或行动，从而清晰地反映出人类在历史发展的各个阶段对不同的人所做出的具体要求和限制。因此，从法律制度的发展变迁中，我们也可以看到人类自身不断发展、不断完善的历史轨迹。人类社会几千年的民族文明发展史无可争辩地证明，法律制度是维系社会、调整各种社会关系、维护社会稳定的重要工具。由于发展道路和文化背景的不同，东方社会和西方世界虽然对法律的含义与细节的理解和解释存在着很大的差异，但在各自的发展过程中，都更加注重法律的制定和完善。

从《法经》到《唐律疏议》《大清律例》等数十部优秀成文法典，充分显示了成文法在中国古代社会的突出地位。20 世纪初，随着东西方文化的交流，中国社会开始从传统社会向现代文明过渡。近代以来的数百年间，在西方、东方各主要国家里，伴随着社会变革的潮起潮落，法律改革运动也一直持续进行。建立健全符合现代理性精神的法治文明体系成为现代社会的共识。

法律是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。法律是统治阶级意志的体现，是国家的统治工具。法律是由享有立法权的立法机关行使国家立法权，依照法定程序制定、修改并颁布，由国家强制力保证实施的基本法律和普通法律的总称。法律是法典和律法的统称，分别规定公民在社会生活中可进行的事务和不可进行的事务。更有通俗的解释：法律详细地规定了人们可以做什么，应当做什么或者禁止做什么。人们只有严格依据法律的规定办事，才能受到法律的保护，否则一旦违反它、触犯它，将给自己带来不利后果。

1.2 世界法律的演进

法律制度（legal system，法律制度有时被称为法的体系），通常是指将一个国家现有的所有法律规范分类和组合成不同的法律部门所形成的有机联系的统一整体。与其他社会现象一样，法律制度也有其自身的规律。在历史上，通过继承关系或某种联系形成了许多相同和不同的法律传统，即“法律制度”，如古埃及法律制度、楔形文字法、罗马—日耳曼法系、英国法律制度、德国法律制度、中国法律制度等。

古埃及法

作为世界上最古老的法律制度之一，古埃及法律是指适用于埃及奴隶制国家整个历史时期（公元前 3000 年至公元前 6 世纪）的法律规范的总称。

（一）古埃及法的形成与演变

埃及位于非洲东北部，是人类文明的发祥地之一。流经北方和南方的尼罗河每年都有洪水泛滥。尼罗河滋养着两岸的土地，养育着它的居民。古埃及人在这里创造了高度的文明：大约在公元前 5000 年，古埃及人进入了定居的农业生活；在公元前 4000 年后期，随着农业、手工业、畜牧业和渔业的不断发展，埃及原始社会开始瓦解；大约公元前 3500 年，古埃及逐渐出现了数十个奴隶制国家，这些国家为建立上埃及和下埃及王国而斗争了很长一段时间。公元前 3100 年左右，随着上埃及国王梅尼斯统一全国，统一的埃及进入了奴隶制文明时代，直到公元前332年，共有 31 个朝代。

古埃及法最古老的渊源是奴隶制国家成立初期不成文的习惯法。随着古埃及统一国家的形成，习惯法逐渐演变为成文法，但成文法的出现并不意味着习惯法完全消失。习惯法在不断成为一种文化的同时，仍在广泛的领域发挥重要作用。

（二）古埃及法的基本制度

古埃及是典型的东方专制国家。作为集权体制下的专制君主，法老不仅被视为上帝或上帝的儿子，而且是权威、智慧和真理的化身。

古埃及法的基本内涵是法老是神。将法老神化更有助于树立统治者的权威，巩固统治秩序。法老拥有立法、司法、行政、财政、军事和宗教的一切权力。雄伟的金字塔体现了臣民对专制君主的崇拜。法老的手下有各种各样的官员，最高的行政官员是宰相，他是整个官僚机构的首脑。他每天协助法老处理全国政府事务，负责皇家农场、司法、国家档案和税务。在宰相的领导下，有一批部长负责财政、水利建设和国家事务。上至宰相，下至抄写、督察，每人都有专职，共同维护法老的统治。当时，祭司在国家制度体系中起着重要作用，他们是法老的宗教事务代理人，主持祭祀活动。

随着古埃及奴隶制经济的繁荣，出现了多种形式的契约，这些契约广泛应用于土地买卖、借贷、合伙、租赁等方面。在很长一段历史中，债务契约必须在牧师和官员面前以庄严宣誓的形式签署，直到博克贺利斯国王统治时期才得以免除。土地买卖合同必须依次遵循三个严格的程序：欠款付清协议，出卖人保证没有第三方对土地主张任何权利，买受人开始占有土地。当时最流行的是贷款合同，合同的标的物主要是粮食和贷款。债务人可以用其亲属的尸体甚至木乃伊作为抵押和担保偿还债务。

楔形文字法

楔形文字法是人类历史上最早的法律制度之一，是西南亚法律的先驱，在世界法史上具有重要地位。楔形文字法最集中、最典型的代表是《汉谟拉比法典》。

（一）《汉谟拉比法典》的形成与演变

在公元前 19 世纪，由阿摩利人建立的古代巴比伦王国崛起，统一了两河流域。公元前 18 世纪，汉谟拉比时期，第六任国王（公元前 1792 年至公元前 1750 年）通过多年的斗争和外交手段，不仅完全统一了两河流域，建立了强大的集权奴隶制帝国，而且还积极建设水利，挖掘运河，建设灌溉网络，大力发展农业、手工业和商业。因此，巴比伦的社会、政治和经济发展是前所未有的。为了适应国家经济发展和政治统治的需要，继承两河流域原有楔形文字法的精髓，汉谟拉比国王制定了著名的《汉谟拉比法典》。

（二）《汉谟拉比法典》的基本内容和制度

《汉谟拉比法典》分为序言、正文和结语三部分。序言以上帝的名义，阐明了《汉谟拉比法典》的立法思想和宗旨，即“弘扬世界正义，肃清不法恶势力，使强者不欺负弱者”，使“正义传遍全国，造福人民”等等。它还用大量的文字赞扬了汉谟拉比国王的成就，主张他按照上帝的意志管理国家和人民，秉持“君主的权力是上帝赐予的”思想。正文共有 282 条。第 1 条至第 5 条保障法院公正审判，包括惩治诬告陷害、做伪证和法官擅自变更判决；第 6 条至第 126 条是保护各类财产所有权，维护地主、高利贷者利益的规定；第 127 条至第 193 条是关于婚姻、家庭和继承的规定；第 194 条至第 214 条是关于人身伤害和处罚的规定。结语主要是告诫后人要严格遵守守则，不要歪曲、改变或废除守则，诅咒那些不遵守守则的人将受到上帝的惩罚。

和其他东方君主一样，汉谟拉比国王也有神权主义思想。他不仅在政治上积极倡导“君权神授”理论，而且在立法上大力倡导神权法治理念。因此，《汉谟拉比法典》具有鲜明的君主专制特征。国王是这个国家的最高统治者。国王依靠以他为核心的官僚体制，自上而下实行中央集权统治。军队是官僚主义的重要组成部分，是专制政权的主要支柱。

作为东方早期成文法典，《汉谟拉比法典》是为适应奴隶制下不发达的经济情况而制定的，其内容也体现了阶级对立和不平等的权利和社会地位。根据该法典，巴比伦人被分为自由人和奴隶两类。我们最熟悉的“以眼还眼，以牙还牙”，这个看似公平的复仇概念在这里就有体现。《汉谟拉比法典》第 196 条和第 200 条规定：“如果一个自由人使另一个自由人的左眼失明，他也应失明。如果一个自由人敲了另一个自由人的牙齿，他的牙齿也应该被敲掉。”在法律上，公平复仇的概念仅限于自由人，跨阶级的伤害并不属于“以眼还眼，以牙还牙”的概念。根据《汉谟拉比法典》，如果一个自由人将一个奴隶的眼睛弄瞎或弄坏，他只需要支付 450克白银。

罗马法

罗马法是罗马奴隶制社会逐步形成时期的法律总称，包括公元 7 世纪以前东罗马帝国过渡为封建国家之前的法律和公元 476 年前西罗马帝国的法律，尤其是指《十二表法》和后来逐步成熟的《查士丁尼法典》。

（一）罗马法的形成与演变

古罗马国家诞生于意大利半岛。公元前 8 世纪以前，罗马处于氏族公社时期。公元前 7 世纪以后，随着生产力的发展、私有制的出现，再加上战争掠夺和债务奴役，罗马社会产生了两个基本的对立阶级——奴隶主和奴隶，氏族制度趋于瓦解。公元前 6 世纪，在阶级矛盾尖锐的情况下，随着罗马第六位国王塞尔维乌斯·图利乌斯（Servius Tullius，公元前 578—公元前 534 年）对原氏族部落和居民阶级的改革，罗马奴隶制度终于形成并正式进入皇室时期，罗马法也随之产生。

公元前 510 年，罗马王政时代结束，进入共和国前期。罗马法也经历了由习惯法向成文法发展的过程。元老院于公元前 451 年制定了法律十表，并在罗马广场公布；次年，又制定法律两表，作为对前者的补充，《十二表法》由此产生。

公元前 1 世纪，罗马共和国因大规模的奴隶起义和平民斗争而陷入危机。为了加强统治，保护阶级利益，统治者逐渐放弃共和政体，建立军事独裁，罗马进入帝国时期。在这一时期，公民法占主导地位。公民法（iuscivile），又称民法，仅适用于罗马公民，其依据是《十二表法》，主要内容是对国家行政管理、诉讼程序、婚姻家庭关系和继承的规定。

公元 3 世纪以后，罗马帝国开始衰落，陷入奴隶制危机，并建立了开放的君主专制制度。罗马法进入了一个综合整理、系统编纂的时期。为了重建和振兴罗马帝国，查士丁尼在登基第二年成立了一个编纂委员会。从公元 528 年到公元 534 年，先后完成了《查士丁尼法典》《查士丁尼法学总论》《查士丁尼学说汇纂》三部法律的编汇。在上述三部法律编纂完成之后，查士丁尼先后颁布敕令 168 条。法学家在他死后将这些敕令汇编成册，称为《查士丁尼新律》，内容主要涉及公法和教会法，有的是对现行法律的解释，有的是对婚姻、家庭和继承的规范。以上四部法律统称为《国法大全》，又译为《民法大全》。它的颁布标志着罗马法进入鼎盛时期。

（二）罗马法的基本内容与特征

人法

人法也可称为人权法，是作为权利和义务主体的法律规定，包括自然人和法人的权利能力和行为能力，以及婚姻和家庭关系等。

罗马法中的自然人有两层含义：一是生物学意义上的人，包括奴隶，称霍谟（Ho—mo）；二是法律学意义上的人，指享有权利、承担义务的主体，称波尔梭那（Persona）。奴隶虽然是生物概念的人，但由于其不具有法律人格，不能成为权利义务主体，因此被视为权利客体。罗马法中的人格由自由权、市民权和家族权三种身份权构成。自由权是自由实现自己意志的权利，是享有市民权和家族权的前提和基础。没有自由的人，也就是奴隶，是没有其他权利可言的。自由的获得来自两个方面：一是生来自由，父母自由，子女自由；另一种是解放自由人，奴隶因其解放而得以成为权利主体。市民权是罗马公民享有的特权，包括公权和私权。公权利是指选举权、参政议政权、担任国家公职权等。私权是指婚姻权、财产权、遗嘱权、诉讼权等。家族权是指家族群体成员在家庭关系中所享有的权利。罗马法规定，只有具备上述三种身份权的人，才能享有完全的法律行为能力，属于完全人格人。上述三种身份权全部或部分丧失，人格即发生变化，罗马法称之为“人格减等”。

古罗马法中没有完整的法人制度。最初，民法只承认自然人为权利主体。虽然社会上出现了某些群体，但他们在法律上并不享有独立的人格。共和国时期，随着商品经济的发展，社会团体大量涌现，相应的法律规范也随之产生。到了帝国时期，罗马法开始承认如商业团体、宗教团体、慈善团体等为法律主体，他们在法律上享有独立人格，承担责任。法人的设立必须符合三个条件：（1）必须以帮助国家或社会公共利益为目的；（2）必须有物质基础，为了达到最低法定人数（三人以上），财团必须拥有一定数量的财产，数额没有严格规定；（3）必须经政府批准或者经皇帝许可。

物法

物法在私法体系中占有极其重要的地位，是罗马私法的主体和核心，对大陆法系后世民法的影响最大，由物权、继承权和债权三部分组成。

物权是指权利人可以对财产直接行使的权利。物权的范围和类型由法律规定，不能由当事人自由设定，只有法律规定的物权受法律保护。所有权是物权的核心，是权利人对财产直接行使的最完整的权利。它包括占有权、使用权、收益权和处分权，以及禁止他人对其财产行使任何行为的一切权利。

罗马法中的继承概念与现代不同。其继承是指死者人格的延续，财产继承是附属的。这是由罗马长期实行家长制家庭制度决定的。父亲死后，其权利必须延续下去，他的人格由其继承人继承，这不仅包括他的人身权利和义务，还包括财产权利和义务，即所谓“概括继承”。

罗马法将债的事由分为两类：一类是合法事由，即由双方当事人订立契约而引起的债；一类是违法原因，即由侵权引起的债，罗马法称之为私犯。契约是发生债的主要原因，必须具备如下三个条件：当事人必须具备订立契约的能力，必须意思一致，必须具备法定的订立方式和法律认可的原因。罗马早期，由于商品交换不发达，只有买卖借贷等几种契约，订立契约应符合形式主义要求。后期出现了各式各样的契约：要物契约、口头契约、文书契约和合意契约。

英国法

作为英美法系的发源地，英国的法律制度有着独特的历史传统和发展道路。英国法系作为英美法系的代表，是指在英格兰、威尔士和北爱尔兰实施的法律制度。纵观历史，不难看出，英国法的形成与两次外来入侵和军事征服密切相关，一是 5世纪中叶盎格鲁—撒克逊人在英国确立了日耳曼习惯法的主导地位，二是 1066 年的诺曼征服和后来诺曼·金的法律改革推进了英国法律体系的逐步完善。

（一）英国法的形成与演变

日耳曼习惯法

英国法的起源可追溯到盎格鲁—撒克逊时代。自公元 5 世纪中叶以来，盎格鲁—撒克逊和其他日耳曼部落逐渐从欧洲大陆入侵英国，建立了一系列盎格鲁—撒克逊王国，各部落的原始习惯也相应地演变为习惯法。

在盎格鲁—撒克逊时期，英国尚无统一的皇家司法机构，各类诉讼皆由古老的郡法院和百户法院以及后来出现的领主法院和教会法院管辖。法律争端均由日耳曼习惯法审理。当时采用的审判形式被称为“证明模式”。当时不列颠基本上处于割据状态，缺乏统一的司法机构，没有通行全国的“普通法”，因此地方习惯法一直占据统治地位。直到 1066 年诺曼人征服不列颠后，英国建立了强大的王权并完善了皇家司法机构，逐渐形成了普通法、衡平法和制定法三大法律渊源。

普通法的形成

普通法（common law）是指普通法院在 12 世纪前后创立和发展起来的普遍适用的法律，它的形成可以说是中央集权和司法统一的直接结果。

诺曼人征服不列颠后，威廉一世（1066 年至 1087 年在位）为了不引起被征服者的反感，试图以英国王位合法继承人的身份出现，并宣布盎格鲁—撒克逊地方习惯法继续有效。同时，他还把诺曼人统治时期行之有效的行政管理方式带到了英国。

威廉在宣布保留原有机构并尊重其管辖权的同时，要求按照国王的令状，以国王的名义对其进行审判，从而巧妙地将其纳入国王的司法机构，有效地防止其扩大权力。同时，威廉引入诺曼时代的管理机制，建立了由僧侣、庸俗贵族和高级官员组成的“御前会议”，以后又从御前会议中分离出民事诉讼高等法院和王座法院。前者专门处理有关契约、侵权行为等涉及私人利益的案件，后者专门审理刑事案件和涉及国王利益的民事案件。为了扩大皇家法院的管辖权，建立和维护统一的法律秩序，法官们开始到各地巡回审判，最终发展出了一种新的审理方式——陪审团审判。这些巡回法官在审理案件时会将判决成文并与王座法院中的其他法官分享交流，在审理类似案件时法官可援引其他法官的判决来论证自己的观点，于是便出现了一种共同的法律——普通法。

衡平法的形成

衡平法（equity law）是从 14 世纪的司法审判实践中发展而来的一整套法律规则，因其号称以“公平”“正义”为基础，故而得名。衡平法的产生可以说是适时调整经济关系的需要，是对普通法缺陷的一种弥补。

12 世纪至 13 世纪，英国封建经济发展到了一个更高的水平，尤其是羊毛业和商业贸易日趋繁荣。随着商品经济的发展，新的财产关系和人身非财产关系不断涌现。

法律所需要调整的关系也随之改变，普通法本身的缺陷阻碍了法律的灵活应对，因此衡平法应运而生。在当时，国王是“公平”“正义”的源泉，行使着最高司法权。因此，不受普通法保护的当事人，按照古代形成的习惯，直接向国王申请统治。事实上，国王不可能事事都自己掌握，所以他把责任移交给了大法官。大法官根据“公平”“正义”原则，及时对案件做出适时判决。到了 15 世纪，大法官及其助手正式组成大法官法庭。越来越多的衡平法救济和规则由大法官法院制定，并发展成为一个独立于普通法的公平制度。

制定法的辅助

制定法（statute law），是国家机关或者具有立法权的个人制定和实施的法律规范。作为英国封建法律体系的有机组成部分，制定法也可称为成文法。它是随着议会立法权的加强而逐渐产生和发展起来的。

在长达几个世纪的封建时代，只有国王享有立法权。13 世纪以后，议会作为一个等级代表机构，分享了部分立法权。随着农民统治地位的巩固，摆脱帝制的要求日益强烈。1215 年，诸侯赢得了反对国王的斗争，最终国王被迫签署了《自由大宪章》。《自由大宪章》在一定程度上限制了国王的权力，确认了封建贵族和僧侣的特权，并规定国王必须举行由大贵族参加的“大会议”，以获得贵族的同意。此外，它还规定，没有法律程序，自由人不得被逮捕、监禁、流放或没收财产。这些规定限制了皇权，保障了臣民的自由和权利。随着议会立法权的加强，制定的法律数量和地位逐渐增加。然而，在资产阶级革命前，议会并没有获得独立的立法权，在很大程度上仍然服从国王，是对普通法和衡平法的补充。

资产阶级革命带来的变化

17 世纪 40 年代，英国爆发了资产阶级大革命。在这场革命中，阶级权力和政治制度发生了前所未有的变化，封建法制也受到了冲击。第一，议会立法权得到强化，制定法的地位提高。第二，内阁成为最高行政机关。第三，普通法和衡平法被赋予资产阶级的含义，内容上得到充实。

工业革命带来的变化

19 世纪上半叶，工业革命后英国经济迅速发展，但由于议会上下院仍然被保守势力控制，选举制度无法适应当时的社会。普通法院和衡平法院在管辖权方面的交叉和复杂的程序规则给政党带来了极大的不便，这与社会要求迅速解决争端的要求形成了激烈的矛盾。

在这种背景下，从 19 世纪 30 年代起，英国进行了范围较广的法律改革。制定法的地位明显提高，成文法典数量大增。其中包括 1855 年《有限责任法》、1882 年《汇票法》、1890 年《合伙法》、1893 年《货物买卖法案》等。此外，英国对司法体系进行了改革。1875 年生效的《司法法》对英国的法院组织和程序法进行了划时代的改革，结束了英国普通法院和衡平法院数百年分立对抗的局面。

（二）英国法的主要内容与特征

财产法

财产法是英国最古老和最复杂的法律之一。它是调整关于财产的占有、使用、转让、继承、信托等各种关系的法律规范的总称。它大致相当于大陆法系的物权法。不同的是，大陆法系的物权法对动产和不动产兼重，而英国（也包括其他英美法系国家）财产法则侧重不动产。

地产制作为英国财产法的独特制度之一，相比大陆法系的物权法更为复杂。1925 年，英国颁布了《土地授予法》、《信托法》、《财产法》、《土地登记法》、《土地特殊权益法》和《遗产管理法》六项财产立法，最终完成了对封建土地法的资本主义改造。

信托制与财产法的其他制度不同，不是在普通法院发展起来，而是由衡平法院审判活动发展起来的，其内容相对独立。信托制度是指财产所有人为了受益人的利益将财产交给受托人的制度。该制度中积极的利益体系能够使房地产所有者自由处置土地，这非常符合商品货币关系快速发展的需要。资产阶级革命以后，它发展成了现代意义上的信任制度。

契约法

契约法是英国法的一个重要组成部分。作为民法中债的两个重要组成部分之一而存在。英国契约法的规范主要来自古老的判例法（包括普通法和衡平法），但近现代在契约法的领域也有大量制定法被颁布，其最重要的代表为 1893 年《货物买卖法案》（后来被 1979 年《货物买卖法》所取代）。

英国关于契约的定义很多。尽管各种定义的表述和措辞不同，但契约必须包括下列要素：第一，当事人必须具有缔结契约的能力，未成年人、精神病人、严重醉酒者以及某些特定的外国侨民（如战时敌国侨民）不具备缔约能力；第二，必须由双方自愿达成协议，因失误、欺诈、不当影响以及胁迫而缔结的契约可以撤销；第三，对价必须有效，不具备有效对价的契约不能强制执行，除非该契约具备书面盖印形式；第四，标的和格式必须合法，当一项协议的构成或履行被认为是犯罪或侵权行为或与公共利益相违时，该协议无效，如果某些契约要求特定的形式，不具备该特定形式的契约无效或不可强制执行。

美国法

自独立战争以来的 200 多年，美国法律在受到英国普通法影响的同时，根据美国国情，建立了独特的法律体系。美国法律在批判和继承英国法律的过程中，形成了实用主义传统，没有采用明显体现封建因素的制度。美国早期的法律体现了强烈的种族歧视色彩，在南北战争后的宪法修改过程中，种族歧视的色彩逐渐淡化。

（一）美国法的发展与演变

殖民地时期（17 世纪初—18 世纪中叶）

1607 年，英国在北美的詹姆斯敦建立了第一个殖民地，名为维珍地（弗吉尼亚州）。1620 年，为了避免宗教迫害，一群英国清教徒乘“五月花”号抵达北美。他们起草的《五月花号公约》（Mayflower Compact）表达了对英国独裁统治的不满和建立新政治制度的愿望，他们在“五月花”号登陆的地方建立了殖民地。18 世纪上半叶，英国在东起大西洋海岸、西至阿巴拉契亚山脉的狭长地带共建立了 13 个殖民地。这是美国建国后的 13 个州。然而，在整个 17 世纪，英国普通法未能取得对北美殖民地的支配地位，殖民地法律仍处于相对原始的状态。

建国时期（18 世纪中叶—19 世纪中叶）

北美 13 个英属殖民地通过八年的独立斗争，建立了美利坚合众国。1776 年，北美 13 个英属殖民地通过签署《独立宣言》明确表达出对于宗主国的分离倾向。1778 年，法王路易十六第一个承认美国独立，并积极促成“法美同盟”的形成。1783 年，美国和英国签署了《巴黎条约》，最终实现了民族独立。在此期间，美国走上了漫长的法典化道路。1787 年，在费城，美国制定了人类历史上第一部成文宪法：《美利坚合众国宪法》。直到 19 世纪中叶，伴随着法律专业阶层逐渐取代了政治家在法律界的话语权，法典化的理念逐渐被边缘化。到 19 世纪末，以法典化为目标的法律改革运动以失败告终。

重建时期（19 世纪中叶—19 世纪末）

1865 年，南北战争结束，美国颁布了第 13 号宪法修正案，废除了奴隶制。该修正案是美国法律由分权向统一转变的重要标志。在这一时期，美国法律在物权法方面迅速建立了土地自由转让的制度。同时在司法实践中形成了普通法的判例理论，形成了以法院为中心，以判决法为基础的具有美国特色的判例法“先例原则”，缩小了各州之间的法律差异。

现代发展时期（20 世纪上半叶）

进入 20 世纪之后，美国法在形式上回归“法典化”。从 1926 年开始，美国整理并颁布了内容更为全面的《美国法典》（The Code of Laws of the United States of America，简称U.S.C.）。《美国法典》依据联邦制定法的不同主题，将生效的联邦制定法分门类地编入 54 篇中，每 6 年修订一次，每年都做一次补编，收录当年国会通过的法律。1929 年至 1933 年，富兰克林·罗斯福总统向国会提出了 70 多个法案，并敦促国会通过了一系列旨在整顿工业、银行、农业和劳工的法律，对国民经济进行全面宏观调控。当然，在这一时期，除经济立法，社会立法也大量出现。

现代时期（20 世纪中叶至今）

由于跨州商事交易日益频繁，法律体系化和统一化的需求突出地反映在商法领域。统一州立法委员会先后起草了一系列单行法案，如 1906 年的《统一买卖法》、1909 年的《统一提单法》、1933 年的《统一信托收据法》等。但是，由于这些草案在各州的适用效果不佳，并未被各州采用，经过后续多次修改之后，也并未得到根本性的改善。1942 年，美国法学会和统一州立法委员会将起草《统一商法典》正式纳入工作计划。1952 年，委员会公布《统一商法典》的正式文本，后于 1957 年、1958 年和 1962 年相继发表修正版。从《统一商法典》的推行效果来看，除路易斯安那州没有全部接受，其他各州均采用了该法典。1952 年，美国法律研究院进行了合同法第一次重述修改，并于1979年完成《美国合同法》（第二次重述），共385条、16 章。合同法重述是一种介于法典法和判例法之间的法律文件，受到制定法和判例法的影响，是研究美国合同法的重要素材。

（二）美国《统一商法典》的主要内容与特征

美国《统一商法典》，共 10 编 406 条。其内容包括总则，买卖，商业票据，银行存款和收款，信用证，大宗转让，仓单、提单和其他所有权凭证，投资证券，担保交易、账债和动产契据的买卖，生效日期和废除效力。该法典实现了各州在处理商法冲突方面的协同作用，是成文法改造普通法的一次成功尝试。把普通法的规则加以系统化，不仅起到整理普通法的作用，还吸纳了许多传统的商业惯例并将其固定下来，为商事交易提供了明确的规则。法典创造性地使用了商事术语，促进了现代商法的发展，既反映了英美法民商合一的传统，也反映出当代民法的商法化趋向。

德国法

德国法是大陆法系的一个重要分支，是近代西方最完备、最发达的法律制度之一。中世纪的德国处于政治分裂状态，每个封建王国都有自己的法律或法规。以罗马法为核心的“普通法”，其适用范围非常有限，只涉及一些次要的商事和民事法律关系，但各封建王国分散的地方习惯法仍然适用。18 世纪末，各诸侯国开始试图编纂民法。1874 年，联邦参议院成立编纂委员会，13 年内完成了“民法典”的初稿。经过一系列的审查和修订，形成了较为成熟的《德国民法典》。同时，该法典对日本和中国的法律现代化也产生了深远的影响。

（一）德国法的形成与演变

德意志第一帝国时期

德国位于中欧地区，根据《凡尔登条约》，该地于 843 年成为东法兰克王国。962 年，德意志民族神圣罗马帝国成立，这是第一个德意志帝国。

奥托一世于 962 年被教皇加冕为皇帝。这一时期德国法的主要渊源是法兰克王朝曾经制定和认可的《日耳曼法典》，以及德意志五大公爵领地的日耳曼习惯法。至13 世纪，德国出现了以德语为主要载体的习惯法汇编，其中比较著名的法律书是1220年编成并通行于北德意志地区的《萨克森明镜》，被视为德国法律史的开端。

公元 17 世纪初，德国各封建王国掀起了法典化的激烈运动，他们从罗马法和教会法中寻找法律的普遍性，试图通过系统的立法活动达到政治主导的目的。例如，德国南部的巴伐利亚在 1751 年、1753 年和 1756 年先后颁布了《刑法典》、《诉讼法典》和《民法典》。《巴伐利亚民法典》也是欧洲最早的民法典。德国各封建王国制定法典的活动在客观上推动了德国法向近代法的发展。

德意志第二帝国时期和魏玛共和国时期

1870 年，普鲁士赢得普法战争的胜利。1871 年 1 月，普鲁士国王威廉一世宣告德意志帝国成立，同年 4 月颁布《德意志帝国宪法》，此时的德意志帝国史称德意志第二帝国。德意志第二帝国成立之后，立即展开大规模的立法活动：第一，在宪法方面，1871 年的《德意志帝国宪法》建立了君主立宪的近代德国宪政制度；第二，在刑法方面，1871 年的《德意志帝国刑法典》确立起一系列资产阶级的刑法原则和制度；第三，在民商法方面，颁布于 1897 年的《德国商法典》以及颁布于1896 年的《德国民法典》（1900 年 1 月 1 日施行）成为最重要的民商事法律渊源；第四，在诉讼法方面，《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》颁布于 1877 年。

第一次世界大战于 20 世纪初爆发，摧毁了德意志第二帝国。1919 年 6 月，国民议会在小镇魏玛通过了共和国宪法。在历史上，它被称为《魏玛宪法》。魏玛共和国时期，德意志第二帝国颁布的民法典、商法典、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和法院组织法继续沿用。《魏玛宪法》在经济领域有特殊规定，如有条件国有化、公私合营等，在宏观上划定了政府与企业的界限。

德意志第三帝国时期

从1929 年到 1933 年，资本主义世界出现了严重的经济危机。希特勒领导的德意志民族社会主义工人党（简称纳粹党）抓住机会登上政治舞台，这一时期历史上称为德意志第三帝国时期。

希特勒在上台之后迅速架空《魏玛宪法》，彻底推翻了宪政体制。1933 年 2 月底，纳粹德国取消《魏玛宪法》关于保障公民人身自由的条款，并授予联邦政府必要时接管德意志各邦的全部权力。3 月，纳粹德国通过《消除人民和国家痛苦法》将全部国家权力集中到希特勒手中，授予“元首”起草和公布法律的权力，且这些法律可以与宪法相抵触。1934 年 1 月，纳粹德国又颁布《德国改造法》，废除联邦制，实行单一制，各级政府成为直属中央政府的行政机关官吏，由联邦中央统一调配，实行法西斯中央集权制。

第二次世界大战后

第二次世界大战结束后，德国进入了两国分离的历史时期，两国在不同意识形态的指导下走上了完全不同的发展道路。联邦德国成立之后提出了“社会法治国家”的目标，废除德意志第三帝国的一切立法。1949 年，联邦德国通过了《基本法》。在民事立法方面，两德均沿用 1900 年施行的《德国民法典》，各自从本国政治体制出发对其进行了改造。联邦德国支持原有《德国民法典》中的契约自由、保护所有权、遗嘱自由等基本原则，同时强调对契约自由的限制，用大量单行民事法规来补充《德国民法典》的不足。民主德国则删除了《德国民法典》中与其社会主义宪法相抵触的条款。1975 年，民主德国放弃了旧的《德国民法典》，制定了全新的《德国民法典》。

1990 年 10 月 3 日，德国正式宣布实现统一。根据《统一条约》的规定，重新统一的德国沿用《基本法》以及联邦德国的各项法律制度。统一的德国延续了联邦德国的法律体系，但也为适应统一后的形势做了部分修改。

（二）德国民商法的基本内容与特征

民法

中世纪的德国在政治上高度分裂，每个诸侯国都有自己的法律或法典。分散的地方习惯法仍是民法最重要的渊源。1815 年，随着德国民族团结运动的兴起，制定统一的民法典的呼声越来越高。1874 年，联邦委员会成立了一个由 11 名成员组成的法典编纂委员会，其编纂的《德国民法典》于 1900 年 1 月 1 日生效。

《德国民法典》是 19 世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，共分 5 编、 2385 条，另附施行法 31 条。第一编为总则，包括人、物、法律行为、期间、时效、权利的行使和提供担保等 7 章。第二编为债的关系，包括债的通则以及引起债务关系发生的买卖、赠予、租赁、借贷、雇用、承揽和保证等依据。第三编为物权法，包括动产与不动产所有权、所有权的取得与丧失、共有、地上权、役权、抵押和质权。第四编为亲属法，包括结婚、离婚、夫妻财产、亲属关系、收养、监护、保佐等内容。第五编为继承法，包括继承，继承人范围和顺序，遗嘱，继承权的丧失、放弃和继承等内容。

商法

《德国流通票据法》（1848 年）和《德国通商法典》（1861 年）为大多数诸侯国所采用，在一定程度上消除了商法不统一带来的不便。1897 年，《德国商法典》最终获得通过，于 1900 年 1 月 1 日与《德国民法典》同时实施。《德国商法典》是根据《德国民法典》总则制定的一部专门法律。它采用了法国拿破仑时期确立的“民商事分离”的私法结构。德国商法与民法的关系，体现在以下几个方面：第一，商法规范的适用范围比民法窄，许多法律规范都是以民法典确立的一般原则为基础的；第二，商法的调整超出了传统民法的范围，商人也具有权利主体的属性；第三，在商法领域，应遵循特别法优于一般法的原则，以商法适用为优先，只有在现行商法没有相应规定的情况下才能适用民法的规定。

第二次世界大战后，德国的商法发生了许多的变化，主要表现在以下几个方面：第一，商法典中有关商业组织的规定被逐渐分离出来，形成了独立的企业法；第二，企业法以企业为主体，不同于商法仅限于商人；第三，企业法包含职工参与管理和拥有共同决策权的规定，使公司法和劳动法紧密结合起来。独立的企业法的形成，反映了德国社会的巨大变化，以及对经济组织功能的重新认识。

中国法

中国古代法律众多，如初唐的《贞观律》、宋代的《宋刑统》、元朝的《大元通制》等。法律与政治是密切相关的，中国法律思想史也与中国政治思想史密切相关。中国法律“刑始于兵”，“礼源于祭祀”。“刑始于兵”是指古代刑法和以刑法为基础内容的法律，起源于军事活动。“礼源于祭祀”是指古代的社会规范，发端于古老祭祀活动中形成的礼仪规则。中国法的显著特点有：第一，宗族血缘关系强，法律表现出民族主义的特征；第二，具有民族融合的特点；第三，民商法落后，刑法发达。

中国现代民事法律制度建设一直秉持“民商合一”的传统，许多商事法律规范被纳入民法之中，因此中国并没有商法典。民法典的发布，进一步完善中国民商领域的基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供参照，有利于充分调动民事主体的积极性、创造性，维护交易安全，维护市场秩序，也有利于营造各种所有制主体依法平等使用资源要素，公开、公平、公正参与竞争，同等享受法律保护的市场环境。2020 年 5 月 28 日，第十三届全国人民代表大会三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》，该法典于 2021 年 1 月 1 日起生效。

（一） 民法典的形成与演变

中国制定民法典的过程可谓跌宕起伏。1954 年启动《中华人民共和国民法典》的起草工作，经历了四次较大修改，直到 1986 年 4 月 12 日的第六届全国人大四次会议才通过《中华人民共和国民法通则（草案）》，这标志着中国第一部具有民法总则性质的民法基本法的正式设立。之后相关法律均以单行法的方式制定并实施，实际上仍处于对民法的探索阶段。直到2017年通过了《中华人民共和国民法总则（草案）》， 2018 年开始编纂的民法典分编陆续完成，这意味着《中华人民共和国民法典》将正式出台。

第一次起草

第一次民法典起草小组设在全国人大常委会办公厅的研究室，负责研究民法典的起草工作。在研究起草民法典的过程中，全国人大常委会办公厅做了大量的准备工作。1956年12月，新中国第一部“民法典征求意见稿”成形，初稿共有400多条，分总则、所有权、债、继承四篇。

第二次起草

1962 年，全国人大常委会组建了“民法研究小组”，并开始第二次民法典的起草工作。这个草案共三编（总则、财产的所有、财产的流转），共 24 章 262 条。

第三次起草

全国人大常委会法制委员会于 1979 年 11 月成立了民法典起草小组，1980 年 8月草拟出了一个民法草案“试拟稿”，并开始向部分经济单位和政法部门征求意见。这个草案包括总则、财产所有权、合同、劳动报酬和奖励、损害责任、财产继承共6编 501 条。自 1985 年起，先后通过并施行了《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国担保法》。

第四次起草

1998 年 1 月 13 日，第八届全国人民代表大会常务委员会副委员长邀请五位民法教授座谈民法典起草，并委托九位学者专家组成民法起草工作小组，统筹负责民法典草案起草工作。1998 年 3 月，民法起草工作小组第一次会议决定分步走：先确定《中华人民共和国合同法》，奠定社会主义市场经济的秩序与统一；再用 4~5 年的时间制定物权法，实现财产归属关系基本规则的完成。第九届全国人大常委会组织起草了《中华人民共和国民法（草案）》，自第十届全国人民代表大会以来，先后制定了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》等。

第五次起草

2015 年 3 月，全国人大常委会法制工作委员会牵头成立了由最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办公室、中国社会科学院、中国法学会 5 家单位参加的民法典编纂工作协调小组，并组织了工作专班开展民法典编纂工作。

2016 年 3 月，按照全国人大及其常委会的计划，针对民法典的起草编纂工作采用先编纂民法典总则编，再编纂民法典各分编，最后整合成《中华人民共和国民法典》。2017 年 3 月 15 日，民法典总则草案经由十二届全国人大五次会议闭幕式决议通过形成法律。2017 年 10 月 1 日，民法典总则编《中华人民共和国民法总则》开始施行。由民法典总则编及各分编整合而成的《中华人民共和国民法典（草案）》，由全国人大常委会予以审议，并于 2020 年的全国人大会议中表决通过，《中华人民共和国民法典》于 2021 年 1 月 1 日正式生效。

（二）中国法系的基本内容与特征

中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。

民商法

在民法典出台前，我国民法的成文法规范包括：《民法总则》《婚姻法》《继承法》《收养法》《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》等。商法的成文法规范包括：《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《企业破产法》《保险法》《票据法》《证券法》等。民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范，遵循民事主体地位平等、意思自治、公平、诚实守信等基本原则。商法调整商事主体之间的商事关系，遵循民法的基本原则，同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则。由于长期以来民商合一理论占据主导地位，民法的商化是一种普遍现象。此外，民法典合同编中借鉴了统一私法协会的《国际商事合同通则》和《联合国国际货物销售合同公约》的许多规则。

（三）《中华人民共和国民法典》主要内容

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）虽受到五编制《德国民法典》和三编制《法国民法典》的立法体制影响，但史无前例地采用了七编制模式，包含：总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任。其中，侵权责任直接将个人隐私权利（人格权）以及侵权责任独立成民法两个编制，并根据中国独特的土地承包以及土地权益制度对物权编进行了重大修正。商事相关法律条文主要集中在第一编“总则”、第三编“合同”、第七编“侵权责任”等。

第一编“总则”共 10 章 204 条，基本保持了民法总则的结构和内容。法人制度设计更符合中国实际，也更现代化。

第一，调整法人类型。总则编根据法人设立目的的不同，将企业、机关、事业单位和社会团体等四类法人修改为营利法人、非营利法人和特别法人。同时新设立“非法人组织”一章。对合伙企业、个人独资企业等不具有完全独立财产的经营体或者非营利团体，规定为作为除自然人和法人组织的第三类独立的民事主体。将“人身关系”前置于“财产关系”，是对人身权地位与保护水平的提升。

第二，注重保护个人信息权利和数据、网络虚拟财产。总则编新增规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”但是并没有确定一种个人信息权，这是顺应信息化时代的一个重要举措，隐含了对于制定个人信息保护特别法的授权。第一百二十七条还规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

第三编“合同”共 29 章 526 条，占《民法典》条文总数的 40%以上，在《民法典》中具有十分重要的地位。合同编在现行《合同法》规定的买卖合同等 15 种典型合同的基础上，增加了保证合同、保理合同、物业服务合同、合伙合同四种新的典型合同。

第一，我国《民法典》的分则体系保持了《合同法》总则体系的完整。合同编新增了 70 个法条，重要内容有：一是在合同的履行中规定了债的分类，补充了多数人之债（按份之债和连带之债）、选择之债、金钱之债等规则；二是合同编中严格区分了债权债务与合同的权利、义务的概念；三是借鉴法国法和英美法的经验，规定了准合同。

第二，合同编确立了“约定优先”原则，同时，完善了格式条款制度，强化了对格式条款相对方的保护，明确对特定格式条款未履行提示和说明义务的法律后果。

第三，对于电子合同的特殊性，合同编专门做了相关规定。这些规定包括：电子合同的订立，当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方提交订单成功时合同成立；电子合同的履行，电子合同的标的根据交付商品方式的分类进行了约定。

第七编“侵权责任”共 10 章，是对《侵权责任法》的修改完善，例如生态破坏责任制度的确立、网络侵权制度的完善等。

第一，《民法典》总则编将侵权责任回归债法，在“民事权利”一章，规定“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”和“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”，确认侵权行为是产生债的原因，确认民事责任之债的性质，而在“民事责任”一章，只规定民事责任的一般规则，不再规定侵权的民事责任。

第二，侵权责任的损害赔偿属性。虽然侵权责任编与合同编单独成编，但是在总则编的指导下：一是将“造成损害”增加规定为侵权责任构成要件，在第 1165条和第 1166 条规定，无论是适用过错责任还是无过错责任，都须具备损害要件，确定侵权责任的主要功能是侵权损害赔偿；二是将第二章的章名直接规定为“损害赔偿”，全面规定侵权损害赔偿的规则，突出了侵权责任主要是损害赔偿之债的属性。

1.3 两大法系的差异

法系是西方法学中一个常见的概念。一般认为，凡是在内容上和形式上具有某些共同特征，形成一种传统或派系的法律，就属于同一个法系。所以，西方法学所谓的法系，主要是按照法律的特点和历史传统对各国法律进行分类的一种方法。西方法学家在法系的划分上也很不一致，但不少法学著作在论述法系问题时，多对英美法系、大陆法系两大法系进行介绍和论述。

大陆法系和英美法系都属于资本主义性质的法，在经济基础、阶级本质、总的指导思想等方面是一致的，但由于形成的历史条件和文化传统不同，二者在法律形式和法律运行方式上存在着很大的差别。从宏观方面来看，两大法系之间的差别主要体现在四个方面。

（一） 法律渊源的差别

法律渊源有多种含义，如历史渊源、思想渊源、文学渊源和效力渊源，但一般是指法律的效力来源。大陆法系国家法院的判例法不会作为法律渊源，不具有正式的法律效力。其正式的法律渊源是制定法，即立法机关按照法定程序制定的法律。然而，在英美法系国家，制定法和判例法都是法律的正式渊源，法官既可以通过新的案件创造法律，也可以通过选择适用原有案件发展法律。

（二） 法律结构的差别

大陆法的基本结构可划分为公法和私法。公私法划分的理论基础是国家和市民社会的二元分立，而其把法律分成公法、私法是分别将国家、个人作为基础的划分。私法关系的主体包括自然人和法人，二者的地位是平等的，民法和商法是典型的私法。公法关系是国家机关之间、国家机关与个人之间的关系，是一种权力服从的关系，不是一种平等的关系。公法主要包括宪法、行政法、刑法、诉讼法。

英美法的基本结构是基于普通法和衡平法的分类。历史上，普通法是代表立法机关（社团）的法，衡平法是主要代表司法机关（法官）的法（判例法），衡平法是对普通法的补充。

（三）立法技术的差别

在立法技术方面，大陆法系国家沿用罗马法的传统，重视法典的编纂。其中大多数以法典的形式对某一法律部门所载的规范做出了系统的规定。如民法典、刑法、程序法等。虽然英美法系国家也有成文立法，但一般不喜欢制定系统而有力的成文法，而是制定单行立法，由法官从先前的案件中总结出可适用于案件的法律规则。在这个过程中，法官往往在一定程度上制定法律。

（四）诉讼程序的差别

大陆法系国家比较重视有关法的实质方面的规定，即实体法，如刑法和民法等；而英美法系国家特别重视有关审判、诉讼程序、证据、判决执行等程序法的规定。在大陆法系国家，除轻微案件可由一人独任审理外，一般都采取合议制，即由法官组成合议庭审理；而在英美法系国家，除高级上诉法院采取合议制外，一般是采取独任制。在大陆法系国家，一般不实行陪审制度而是实行参议制，即陪审员与法官共同组成审判庭审理案件；而英美法系国家则采用陪审制度。大陆法系国家一般采用审讯式诉讼，诉讼程序以法官为主，法官主动对被告人和证人进行讯问，突出法官的职能，法官以积极的审判者的姿态出现；而英美法系国家则采用辩论式诉讼，让原告、被告在法庭上抗衡、进行辩论，扮演积极的角色，而法官不主动进行调查，甚至也不参与提问，充当一个消极的仲裁人的角色。

除上述主要差异外，大陆法系和英美法系在司法制度、法律概念和术语、法律教育、法律职业等方面也存在许多差异。自 20 世纪初以来，特别是二战结束以来，两种法律制度之间存在着关系越来越密切的趋势，二者的差异正在逐渐缩小。