理论探索

政府信息公开案件审理中的几个重点问题

后向东

政府信息公开类行政争议，已经成为各级法院和广大行政复议机关面临的主要案件类型，在一些法院的个别年度，占比甚至超过一半。案件审理过程中，司法机关和行政复议机关常常面临一些困境。造成这种困境的原因，一方面是原《政府信息公开条例》（以下简称原条例）的一些规定操作性不强，另一方面也与对《政府信息公开条例》甚至《行政诉讼法》的理解和把握有关。2019年5月15日，新修订的《政府信息公开条例》（以下简称新条例）正式施行。新条例对政府信息公开案件审理实践作了深入考察，对相关问题作了全面回应。新条例制度环境下，在政府信息公开类行政诉讼和行政复议案件审理中，要重点把握以下几个问题。

一、政府信息公开案件的一般性与特殊性

在政府信息公开实践中，特别是原条例刚开始实施的前几年，有一种观点一度较为流行，认为政府信息公开案件与一般案件不同，属于新型案件，在许多方面可以特殊对待。综合各种观点，政府信息公开特殊论者认为，与传统的行政案件相比，政府信息公开案件在两方面存在特殊：一是被告主体资格方面，认为“传统上不具有独立主体资格的行政机关派出机构，在信息公开法律关系中，可以作为适格的独立责任主体参加行政诉讼程序”[1]，“信息公开主体之所以可以游离开行政主体理论，主要是因为行政主体理论是秩序行政的产物，秩序的维护要以限制公民权利为代价，要特别强调主体的资格以及权力的来源。而信息公开属于给付行政范畴，是受益和提供信息服务的，所以，没有必要受行政主体理论桎梏”[2]。二是在案件判决依据方面，认为政府信息公开案件可以跳出“据法裁判”的限制，适当搞一点自由心证。比如，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》起草过程中，关于第九条“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开”的规定，曾经一度没有“依法”二字。“依法”二字从无到有，背后的考量就在于是否坚守“据法裁判”的基本准则。尽管“依法”二字最终被确立在司法解释中，但实践中确实有一些政府信息公开案件判决书，尝试着有限度地摆脱“据法裁判”的拘束，试图做“造法式”判决。

政府信息公开制度是一个十分年轻的法律制度。与刑法、民法等数千年的历史相比，与行政法、经济法等几百年的历史相比，政府信息公开制度的历史，从1966年世界上第一部规范意义上的信息公开法诞生以来，不过几十年。因为新，所以政府信息公开法律关系必然存在一些与其他法律关系不同的特殊性。从这个意义上来讲，政府信息公开案件确实存在一些特殊性，不讲特殊性是不对的。但是，讲特殊性应在一定规定性之下来讲，不能泛化，更不能以政府信息公开案件的特殊性来反推行政诉讼制度改革。实践中有关被告主体资格和案件判决依据上的特殊论主张，就存在泛化和逻辑倒推的问题。如果说因为“信息公开属于给付行政范畴，是受益和提供信息服务”，所以被告主体资格特殊，那么行政许可在多数情况下也具有这种特殊性，为何行政许可案件就不存在被告主体资格上的特殊性呢？至于那些试图以政府信息公开案件为切入口跳出“据法裁判”限制的尝试和努力，似乎意在推进行政诉讼制度改革，并不真正着眼于政府信息公开的特殊性。

政府信息公开案件的特殊性问题，不是我国独有，在世界各国共同存在。从主要国家信息公开实践来看，特殊性主要集中在两个方面。一是效率问题。与一般行政行为有所不同，信息公开的时效性要求更高，很多信息超过一定时间再公开已无实际意义。因此，一些国家对此作了针对性规定，比如美国1966年的《信息自由法》规定：“除了那些法院认为更重要的案件外，本条规定的诉讼案件应当优先办理，在最快的时间内安排聆讯，并尽可能加快进度。”[3]考虑到仅此还不足以保证效率，美国在1996年修订《信息自由法》时进一步规定，申请人如果对于所申请公开的信息有着特别紧急的需求时，可以要求行政机关启动加急办理程序处理其申请。行政机关如果拒绝启动加急办理程序，或者没有在收到申请的10日内决定是否启动加急办理程序，申请人可以就这一行为本身提起诉讼。二是审查尺度问题，基于信息公开法律关系的特殊性，对这类案件的司法审查尺度，与其他案件有所不同，美国因此专门确立了秘密审查（in camera review）制度，日本构建了专门的“信息公开审查会”，都是为了解决审查尺度方面的特殊问题。

世界各国有关政府信息公开的特殊做法，有一个共同的特点，就是政府信息公开的特殊性必须以法律的明文例外规定为依据，不能泛泛而论。也就是说，政府信息公开的特殊性，应当以法律明文规定为依据，没有明文规定，不能泛化，不能推论。

新条例综合考虑我国实际情况，没有对政府信息公开的案件审查作出特殊规定，因此，政府信息公开类案件，没有法定的特殊性，与其他类型的行政诉讼案件不应有明显的区别。

二、政府信息公开处理决定的类型及其可诉性

原条例对于处理决定类型化问题，基本没有涉及。实际执行过程中，广大行政机关按照各自理解和实际情况，作出的决定各式各样，有些较为规范，有些则不够规范[4]。由于法定的处理决定类型化方案缺失，这几乎是必然现象。

处理决定类型缺乏必要规范，对政府信息公开案件审理造成很大困难。行政机关作出的任意一种政府信息公开申请处理决定，司法机关和复议机关都必须最终作出相应判断，但由于法律依据不足，在“据法裁判”的逻辑框架下，这种判断不可避免存在一定争议空间。这个空间，一方面是裁判者说理式裁判甚至理论创新的空间，另一面也是诉争不止的空间。从全局考虑，政府信息公开条例必须尽可能减少这种空间，最大限度维护政府信息公开秩序。基于这一认识，处理决定类型化，是新条例所重点关注的核心内容。

从国际经验来看，处理决定类型化也是各国信息公开法的核心内容。各国的类型化方案，大体可以分为两种模式。一种是以美国为代表的模式，在立法上将基于法律判断的实体处理决定类型化，其他的处理决定类型由主管部门通过发布指导意见的方式加以明确。美国的处理决定类型化方案具体列表如下，其中，除在立法上明确“依据豁免条款全部拒绝”外，其他的都由主管部门通过指导文件的方式确定：

续表

另一种是以塞尔维亚为代表的模式，在立法上确定所有处理决定类型。具体如下：

新条例系统总结提炼近年来广大行政机关作出的大量处理决定类型，同时参考主流司法尺度，形成了相应的处理决定类型化方案。考虑到我国发展还处于不平衡状态，行政机关的执法水平、司法机关的司法水平相互之间差异较大，这种情况下，处理决定类型必须尽可能法定，并简明易行，否则，就可能继续出现混乱。

新条例确立的处理决定类型化方案，可整理为下图：

续表

从政府信息公开案件审理的角度审视处理决定类型化问题，有三个方面需要进一步明确。

第一，新条例处理决定类型化的实际意义，既在于其规范性，也在于其排他性。所谓排他性，意即法定处理决定类型之外，行政机关不得自行创造新的处理决定类型，不宜再以“不属于条例调整范围”“属于政策咨询”“不属于政府信息”等理由或者方式作出处理决定。法定的处理决定类型，既是行政机关处理政府信息公开申请的依据，也是司法机关和行政复议机关审理政府信息公开案件的裁判准绳。

第二，程序处理决定，原则上均不可诉，这不是政府信息公开案件的特殊规则，而是行政诉讼的一般规则。

第三，实体处理决定，原则上都可诉，但是，考虑到政府信息公开案件的特殊情况，可以考虑仅将“不予公开”处理决定类型纳入诉讼，其他处理决定类型可以不纳入诉讼，而通过其他方式予以救济。当然，由于新条例没有对这方面作出规定，目前，还只能坚持一般原则，将实体处理决定全部纳入诉讼范围。在具体审理程序中，可以区别对待，除不予公开外，其他的实体处理，可以通过采取简易程序等方式提高效率、减轻诉累。

三、内部信息、过程性信息的认定标准

内部信息、过程性信息，是我国政府信息公开实践中被普遍使用的概念。一种典型的看法认为，“从世界范围看，内部信息、过程信息、决策信息通常被列为可以不予公开的情形。这些信息普遍具有‘内部性’和‘非终极性’的特点，属于‘意思形成’的信息，一旦过早公开，可能会引起误解和混乱，或者妨碍坦率的意见交换以及正常的意思形成，从而降低政府效率。这类信息免予公开，目的是保护政府决策过程的完整性，鼓励政府官员之间的相互讨论，并防止在决定作出以前不成熟地予以公布”[5]。

这种典型看法，其阐述的道理是正确的。在各国信息公开法中，涉及内部事务、过程环节的信息，多数都豁免公开。但是，这并不意味着内部信息、过程性信息是一个世界信息公开法通行概念。恰恰相反，在绝大多数国家信息公开法中，找不到同类概念。究其原因，内部信息、过程性信息作为法律概念，其内涵和外延存在高度的不确定性，难以准确把握。围绕这两个概念产生的大量行政争议，以及相关案件裁判过程中出现的种种分歧，使各方对这一点均深有体会，或者说深受其害。

既然如此，为什么新条例依然使用了这两个概念呢？这主要是基于立法策略的考虑。新条例修改幅度太大，属于“重构式”修订。修订幅度越大，过程中需要统一思想的任务越重，面对的阻力也越大。如果在立法上坚持摈弃这种似是而非的概念，理论上无疑是正确的，但会引发无休止、无意义、无结论的概念之争，延误立法进程。当然，如果屈从现实局限简单地把这两个概念写入法律，但不去有效解决概念的理解把握和准确适用问题，任由实践中继续纷争不休，则是不负责任或者无能的表现。

为了有效解决内部信息、过程性信息概念不确定的问题，新条例在继续使用这两个概念的同时，以列举的方式对这两个概念的内涵和外延作了限定。内部信息仅限于人事管理、后勤管理和内部工作流程3类，过程性信息仅限于讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告4类。在新条例中，内部信息、过程性信息不再是可以推演的概念，它们在法律上被具体化了，其内涵和外延也随之被确定。当然，具体到每一条信息，是否属于人事管理、后勤管理和内部工作流程，或者讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告，依然存在一个推论的过程。但是，这个推论的空间已经被最大程度地限缩了，绝大多数情况下，可以明确地对号入座。相比较于内部信息和过程性信息的概念，人事管理、后勤管理、内部工作流程，或者讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等，其内涵和外延无疑要确定得多。这种立法技术处理，并不是新条例的首创，而是综合吸收借鉴其他国家有关立法技术的结果。比如，挪威《公共机构持有文档公开法》有关“内部文档”和“从外部获取的用于内部目的的文档”[6]，就是通过限缩推论空间解决相关概念不确定性问题的典型立法例。

新条例制度环境下，对于涉及内部信息和过程性信息的案件，行政诉讼和行政复议审理的标准和依据更加明确。凡是超出人事管理、后勤管理和内部工作流程范畴的信息，以内部信息为由拒绝公开的，或者超出讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告范畴的信息，以过程性信息为由拒绝公开的，都属于对豁免条款的不当扩大化适用。当然，即便是以人事管理、后勤管理、内部工作流程或者讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告为由拒绝公开的，也需要做进一步审查，如果与实际情形明显不符，则应当予以纠正。

四、商业秘密、个人隐私的概念把握

商业秘密、个人隐私，是政府信息公开实践中经常被作为豁免理由的两个概念。与内部信息、过程性信息一样，这两个概念也存在认识分歧较大、难以准确适用的问题。与内部信息、过程性信息概念不同的是，从世界主要国家信息公开法来看，个人隐私概念使用较为普遍，商业秘密概念使用不那么普遍。新条例继续使用了这两个概念，主要也是基于立法策略的考虑，避免因无谓的概念之争延误立法进程。

世界主要国家在对商业秘密、个人隐私概念的使用上，有两个规律性特征。一是商业秘密、个人隐私的认定，需要以专门的法律作为依据。例如，墨西哥《联邦透明与获取政府公共信息法》第14条规定：“以下信息也属于豁免信息：1.根据其他法律规定，可以认定为私密、豁免、商业秘密或者政府秘密的信息。”英国《信息自由法》第42条规定：“‘个人数据’适用《1998年数据保护法》第1节（1）的定义。”二是如果没有专门的法律作为依据，则以公开后可能造成相应损害后果作为豁免条件。例如，英国《信息自由法》第43条规定：“一旦公开将会或可能会损害他人（包括公共机构）的商业利益的信息，属于豁免信息。”美国《信息自由法》（b）节（6）规定：“一旦公开会对个人隐私造成明显侵犯的个人档案、医疗档案或者其他档案。”

世界主要国家信息公开法在这两个概念使用上的规律性做法，背后蕴含着深刻的法理。

商业秘密、个人隐私，与国家秘密、国家档案一样，是依据特定法律赋予相应政府信息的法律属性。一份政府信息，在没有依据特定法律、经过特定程序被赋予特定法律属性之前，就是普通的政府信息，依法被赋予特定法律属性之后，就成为特殊的政府信息。普通政府信息与特殊政府信息的区别，就在于依据特定法律经过特定程序赋予特定法律属性。因此，特定法律是政府信息获得特定法律属性的前提。换言之，没有保密法就没有国家秘密这种法律属性，没有档案法就没有国家档案这种法律属性。因此，如果一个国家制定了商业秘密法或者个人隐私法，就可以直接以商业秘密或者个人隐私作为豁免公开的条件。但如果没有制定商业秘密法或者个人隐私法，在法律上则从无从确定哪些政府信息属于商业秘密或者个人隐私，所以就不能简单地以是否属于商业秘密或者个人隐私作为豁免条件，只能以通行的“损害后果”标准作为豁免条件，即，如果公开后可能不当损害商业利益或者个人隐私权利，则予以豁免。

我国没有出台专门的商业秘密法或者个人隐私法，因此，法律上并不存在商业秘密和个人隐私这两类政府信息。哪些政府信息属于商业秘密或者个人隐私，因为缺乏相应的法律依据，所以无从作出认定。这就是我国政府信息公开实践中关于商业秘密或者个人隐私概念纷争的根源所在。

解决商业秘密、个人隐私概念不确定问题的办法有两种，一种是制定专门的商业秘密法或者个人隐私法，另一种是转换思路，不将是否属于商业秘密或者个人隐私作为豁免条件，而是将公开后是否会产生不当损害商业利益或者个人隐私权利的后果作为豁免条件。为什么没有第三种方案，即很多观点所主张的，在政府信息公开条例中对商业秘密、个人隐私概念进行界定呢？这个问题展开来讲很复杂，简而言之，商业秘密、个人隐私属于政府信息的法律属性，不是简单的一个定义条款所能明确的，政府信息公开条例很难胜任对商业秘密、个人隐私的界定，需要借助于专门的立法。

新条例采取的是第二种解决办法，即以损害后果作为豁免条件，其立法表述（第十五条）是：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。”因此，在新条例中，有关商业秘密、个人隐私概念的把握和适用问题，不依概念的内涵外延这个路径展开，或者说，不再去考虑哪些政府信息属于商业秘密或者个人隐私，而是考虑相关政府信息公开后会不会不当损害第三方的商业利益或者个人隐私权利。这是一种根本性的思路转变，对于政府信息公开案件办理，至关重要。

从这个角度来看，商业秘密、个人隐私概念的理解和适用问题，与内部信息、过程性信息概念的理解和适用问题，既相似，又不相似。相似之处在于问题的外在表现，都是难以确定相关概念指向哪些政府信息。不同之处在于，立法上最终的解决方案不同，对于内部信息、过程性信息，立法上采取的是进一步明确概念内涵与外延的解决方案，对于商业秘密、个人隐私，立法上采取的则是跳出概念界定，转而着眼于特定政府信息公开后是否会造成损害后果，将“会或者不会”的判断，替代“是或者不是”的判断。

五、第三方意见的法律效力认定

新条例对征求第三方意见程序做了全面修改完善，实践中曾经存在的相关问题，特别是程序问题，基本得以彻底解决。可能存在的新问题，特别是政府信息公开案件审理中可能产生的新问题，是第三方意见的法律效力认定。

根据权责一致原则，行政机关对政府信息公开申请处理决定承担法律责任，相应地，是否公开的决策权也属于行政机关。第三方意见，不能起到决定性作用，而只是行政机关决策过程中的诸多考虑因素之一。因此，无论第三方表达什么意见，以及无论第三方是否表达意见，对行政机关都不具有强制约束力。如果第三方认为其合法权益因行政机关的公开决定受到损害，可以通过相应渠道寻求救济。与此同时，对于行政机关而言，第三方不同意公开的意见，不能直接作为拒绝公开的依据。“第三方不同意公开”，不是法定的豁免公开理由。

最大的问题也许在于，如何理解把握新条例第三十二条所规定的：“第三方不同意公开且有合理理由的，行政机关不予公开。”具体而言，就是如何把握什么是“合理理由”。

从常理推断，第三方反馈的意见，绝大多数都是不同意公开，这是可以明确预见的。但为什么世界各国信息公开法还要普遍设置这样一个征求意见程序环节呢？这是因为行政机关需要第三方详细说明，其合法权益可能因相关政府信息的公开而受到何种损害，以帮助行政机关更加准确地作出最终判断。从这个角度来看，第三方意见最核心的价值和意义，不在于其是否同意公开的结论，而在于其提供的关于合法权益可能受到损害的具体理由，在于这种具体理由对行政机关决策的参考作用。第三方不同意公开的意见是否有合理理由，就在于其关于合法权益可能受到损害的说明是否合理。

在行政机关最终作出决定环节，第三方不同意公开的意见是否具有合理理由，最终体现为行政机关对新条例第十五条是否适用。对于行政机关而言，拒绝公开的依据或者理由只能是第十五条，而不是第三方提供的具体意见。

六、投诉举报与诉讼复议的衔接问题

立法过程中曾经有一个设想，在诉讼复议程序之前前置申诉程序，由政府信息公开工作主管部门负责，申诉处理期限60天，对申诉结果不服的，或者申诉部门逾期没有作出处理的，可以针对原决定寻求诉讼复议救济，但不能针对申诉处理决定寻求诉讼复议救济，申诉期限从诉讼复议的时效中扣除。这是很多国家的实际做法。但基于种种现实因素，这一设想没能转化为具体制度。因此，在政府信息的投诉举报方面，新条例基本延续了原有的规定，没有实质性修改。

对于政府信息公开投诉举报与诉讼复议的衔接，在以往的实践中，存在一些截然不同的看法和做法，问题的关键在于对投诉举报行为性质的理解和把握。

投诉举报，并不是一个十分确定的法律概念。一般而言，投诉举报行为，与信访行为并没有本质区别，都是公民、法人或者其他组织基于自身关切，向有关行政机关提出自己的意见建议。至于行政机关后续应当如何处理，或者说投诉举报人享有何种后续的程序权利，多数情况下都没有确定性要求。因此，一般情况下，投诉举报行为，因为没有明确的法定权利的存在，所以缺乏救济的必要，是不可诉的。

在一些具体的法律法规规章中，会针对特定领域的投诉举报作出专门规定，这些专门规定为相应的投诉举报行为确立了相应的权利。作为法定权利，应当受到保障，可以寻求救济。相关投诉举报与诉讼复议的衔接，取决于法律法规规章的专门规定。像前述政府信息公开申诉机制，如果在立法上确立下来，则政府信息公开申诉与诉讼复议的衔接，按照相关规定执行就可以了。这方面，正如一些具有代表性的判决在说理部分所指出的：“公民、法人或者其他组织可以就何种事项向哪个行政机关投诉举报，取决于法律、法规或者规章的具体规定；与此相应，能否就投诉举报事项提起行政诉讼，也需要根据法律、法规或者规章对于投诉举报请求权的具体规定作出判断。通常情况下，对是否具备原告资格的判断，取决于以下方面：第一，法律、法规或者规章是否规定了投诉举报的请求权；第二，该投诉举报请求权的规范目的是否在于保障投诉举报人自身的合法权益。”[7]

新条例关于投诉举报最主要的内容，规定在第五十一条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益的，可以向上一级行政机关或者政府信息公开工作主管部门投诉、举报，也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”这一条是否构成关于投诉举报的专门规定呢？似乎并不能，因为它过于简略，对于行政机关应当如何处理投诉举报、后续如何与诉讼复议进行衔接等问题，都不明确，作为专门规定缺乏可操作性。

据此，在政府信息公开的投诉举报与诉讼复议衔接问题上，可以得出三条基本结论：第一，行政机关或者政府信息公开工作主管部门针对政府信息公开投诉举报所做的处理行为，包括不予处理，均不可诉。第二，申请人因投诉举报而耗费的时间，不能在诉讼复议时效中扣除。第三，投诉举报处理结果，不影响诉讼复议的正常进行。

七、政府信息公开义务主体范围问题

原条例确定的义务主体有三类：一是行政机关；二是法律法规授权的组织；三是参照适用主体——公共企事业单位。新条例对义务主体做了重大修改。一是进一步限定了行政机关的范围，政府信息公开义务主体，限定为具备行政性、外部性、独立性三个要素的行政机关。二是明确公共企事业单位不再参照适用政府信息公开条例。

政府信息公开义务主体不够明确，是原条例存在的较为突出的问题。新条例虽然做了针对性的修改完善，制度层面的问题已经得以解决，但在具体执行环节，问题依然存在。最大的问题是底数不清，每一个行政层级，具备行政性、外部性、独立性三个要素的行政机关，以及法律法规授权的组织，究竟包括哪些单位，从来都不明确。

从比较法的角度看，其他多数国家在义务主体方面存在同样的问题。少数国家对这个问题解决得比较好。具体的解决方案，有以英国和美国为代表的两种不同模式。英国是通过在立法上列举的方式解决问题，其在《信息自由法》中用专门一章，不厌其烦地列举了520个/类适用主体，同时授权有关方面根据实际情况予以增减，但必须明确具体。美国是通过主管部门发布义务主体名单的方式解决问题。美国联邦司法部结合信息公开年度报告的集中统一发布，在五百多个联邦行政机关中，确定其中的144个（2018年度最新数据）[8]为义务主体。新条例没有采取英国的做法，而是有限度地参考借鉴美国做法，由主管部门结合年度报告集中统一发布，确定具体的政府信息公开义务主体。政府信息公开工作主管部门在划定政府信息公开义务主体范围过程中，将充分征求司法机关、行政复议机关的意见。经由这个过程，司法机关和行政复议机关能够较为准确地掌握所辖范围内的政府信息公开义务主体具体名单。

在政府信息公开义务主体进一步明确之前，司法机关和行政复议机关在案件审理过程中，涉及主体资格问题时，一方面要按照新条例的有关规定准确研判，特别是对于行政机关的主体资格问题，要依据行政性、外部性、独立性三个要素全面衡量。另一方面，要加强与政府信息公开工作主管部门的沟通，争取形成一致意见。

八、公共企事业单位公开责任落实问题

新条例基于正反两方面的经验教训，对公共企事业单位信息公开规定做了重大调整，从原来的参照适用模式，改为行政监管模式。这一调整虽然看似十分重大，但社会各界普遍持赞成态度，没有出现特别重要的不同声音，个别不同意见，所依据的是对世界其他国家信息公开法的误读，以及对公共企事业单位信息公开问题的肤浅认知，并无实际意义[9]。作为参照适用的公共企事业单位信息公开责任落实，最大的困难在于这类主体一般情况下不具备行政诉讼主体资格，行政诉讼制度无法有效约束其落实信息公开责任。

那么，能不能简单地主张把公共企事业单位纳入行政诉讼以解决问题呢？当然不能。公共企事业单位之所以不能纳入行政诉讼，最根本的原因并不是法院不担当不作为，而是整个行政诉讼制度是围绕行政机关的特点设计的，与行政机关的运行体制、责任承担方式等有机衔接，解决的是行政机关依法行政的问题。强行嫁接到公共企事业单位身上，药不对症，主观愿望虽好，但是不可能取得预期效果。无视客观条件制约，纯粹从主观愿望甚至所谓国际组织报告的只言片语出发，提出完全不切实际的意见建议，是学风十分虚浮的表现。当然，随着行政诉讼改革的深化，未来行政诉讼制度功能也许可以进一步拓展，有能力约束除行政机关以外的，包括公共企事业单位在内的其他带有公共职责的主体。到那个时候，再讨论公共企事业单位是否可以通过行政诉讼落实其信息公开责任，才是一个有意义的问题。需要指出的是，即使未来的行政诉讼制度改革，也不是直接把受案范围扩大到公共企事业单位那么简单，而是要系统地改。制度改革的这种系统性、复杂性，是那些脱离实践的空头理论家所不能想象的，在他们看来，制度改革就是拍脑袋写几个条文那么简单。

新条例将公共企事业单位的信息公开，从参照适用模式改为行政监管模式。新的问题随之产生，作为行政监管要求的公共企事业单位信息公开，如何保障责任落实？这方面可能存在的最大的认识问题在于，能否通过行政诉讼或者行政复议，保障相关行政监管要求的落实？换言之，行政诉讼或者行政复议，是否需要对行政监管模式下的公共企事业单位信息公开承担相应责任？对此不能简单地作出回答，它实际上涉及两个具体问题：一是行政监管规则明确之后，能否针对公共企事业单位不履行监管要求的行为提起行政诉讼或者行政复议；二是行政监管规则明确之后，能否就公共企事业单位不履行监管要求的行为，针对行政监管部门提起不作为的行政诉讼或者行政复议。

第一个问题的答案是明确的，不能针对公共企事业单位不履行监管要求的行为提起行政诉讼或者行政复议。作为被监管对象，公共企事业单位与任何其他行政相对人的法律地位是一样的。不服从行政监管要求的法律后果，一般是行政处罚或者强制执行，其中强制执行可能由行政监管机关申请法院实施，这取决于相应的法律法规规定，但绝不是针对被监管对象的行政诉讼。比如，公安机关对特定路段实施交通管制，有相对人不服从管制非要走禁行路线，如果说针对这种不服从管制的相对人，可以提起行政诉讼或者行政复议以落实其服从管制的责任，无疑是个笑话。但是，在公共企事业单位信息公开责任落实问题上，无论学术文章还是立法建议，确实有这种模糊认识，主要原因在于公共企事业单位表面形式上的“公共”二字，容易让人迷失于表面。

对于第二个问题。新条例第五十五条规定，“公共企事业单位未依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，公民、法人或者其他组织可以向有关主管部门或者机构申诉，接受申诉的部门或者机构应当及时调查处理并将处理结果告知申诉人”。对于这种申诉，能否提起行政诉讼或者行政复议？这取决于“相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定”，其原因在于，“投诉举报是公民、法人或者其他组织维护自身合法权益、监督行政机关依法行政的重要途径之一，对于投诉举报事项能否申请行政复议，应当结合前述法律法规以及关于投诉举报事项的具体法律、法规或者规章的规定进行综合评判，在法律、法规或者规章规定了投诉举报的请求权，且该请求权的规范目的在于保障投诉举报人自身合法权益的情况下，相关行政机关对举报投诉不予受理或者不履行依法纠正、查处的法定职责的，举报投诉人可以申请行政复议或者提起行政诉讼”[10]。从实际情况考虑，对于行政监管部门，必须有相应的责任约束机制，推动行政监管职责落实到位，进而推动公共企事业单位信息公开责任落实到位。这个责任约束机制的构建，有两种可能的方案：一是通过司法机关或者行政复议机关的监督实现；二是通过政府信息公开工作主管部门的监督实现。两种方案，都是现实可行的，也都有相应的国际经验可供参考。

（作者单位：国务院办公厅政府信息与政务公开办公室）

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[1] 殷勇、丁勇：《政府信息公开行政案件的法律思考》，转引自李广宇：《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社2011年版，第156页。

[2] 余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2014年版，第347页。

[3] 这一规定已于1974年修订时被删除。具体可参见后向东：《美国联邦信息公开制度研究》，中国法制出版社2014年版，第217页。

[4] 据一项对517个行政机关三年间累计近两万件不予公开事项的专项立法调研结果，广大行政机关实际使用的处理决定类型多达数十种，经合并整理后可以得到如下种类：1.涉及国家秘密；2.涉及商业秘密；3.涉及个人隐私；4.其他法律法规禁止公开；5.涉及“三安全一稳定”（国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定）；6.第三方不同意公开（含第三方联系不上.第三方不回复意见）；7.与申请人“三需要”（生产、生活、科研等特殊需要）无关；8.不属于政府信息；9.属于内部信息；10.属于过程性信息；11.所申请信息不存在（含需要加工汇总整理）；12.非信息公开申请；13.属于条例施行以前的历史信息；14.不属于条例调整范围；15.构成重复申请；16.不符合一事一申请原则；17.所申请信息由其他行政机关制作；18.根据特别法优于一般法原则，按其他法律法规规定办理；19.属于国家档案；20.属于党务信息；21.属于政策咨询；等等。

[5] 参见最高人民法院（2017）最高法行申1310号行政裁定书。

[6] 具体可参见后向东：《信息公开的世界经验》，中国法制出版社2016年版，第429页。

[7] 参见最高人民法院（2017）最高法行申281号行政裁定书。

[8] 数据来源于www.foia.gov.

[9] 个别意见主张公共企事业单位不应当退出参照适用，其主要理由一是所谓的国际经验表明多数国家信息公开法适用于私人主体，二是公共企事业单位信息公开十分重要。实际情况是，其所依据的所谓国际经验，基本上属于对有关学术报告望文生义的生搬硬套甚至误读。在各国信息公开法文本十分容易获取的条件下，抛开各国法律文本本身，以所谓国际组织研究报告中的只言片语为依据轻率地得出结论，肤浅且不负责任。至于公共企事业单位信息公开十分重要因而不应当退出参照适用的说法，本文作者早已撰文指出，退出参照适用，并不意味着公共企事业单位信息公开不重要，恰恰相反，是因为参照适用的实际效果不理想，改为以更加有力有效的行政监管模式落实公共企事业单位信息公开责任。

[10] 最高人民法院（2018）最高法行申6603号行政裁定书。