二、被害人责任的理论依据

被害人责任并不是让被害人以某种形式来承担责任，其遭受犯罪的侵害即已为其之前的不当行为或不良状态付出了代价，理应追究的是犯罪人的责任，而被害人的责任是以对犯罪人的刑事责任产生影响得以体现。那么，被害人责任对犯罪人的刑事责任产生影响的理论依据是什么？学术界形成了多种学说，现根据学者的归纳作一简单的介绍：[4]

（一）风险创设理论

刑法中的风险创设理论源于侵权法上的自我承担风险原则（assumption of risk）。该原则的含义是指，当被害人知道从事某项活动是危险的并使自己承担了这样的危险，那么当危险发生时被害人就不能因此而获得赔偿。Englisch将该原则所体现的基本法理在刑法中加以运用，并提出针对抽象的构成要件结果的事前的“行为的危险性”和针对具体结果而言的事后的“危险实现”的概念，作为其危险构造论的基本分析工具。“行为的危险性”是指以构成要件为基准的对于抽象结果的危险，在过失犯罪中就是指不注意的行为。这种“行为的危险”对于一般的抽象结果而言是具有相当因果关系的。如行为人故意投放危险物质或者不履行安全注意义务，这些行为都会带来一般的损害结果，即危险行为与抽象结果之间具有相当性。而“危险实现”不同于以事前判断为特征的“行为的危险性”，其是一种事后判断，是一种沿着具体的因果经过引起的具体结果判断行为的危险性是否实现的问题。例如，被害人因行为人的故意伤害而住进医院治疗，在治疗期间因没有遵照医嘱服药而导致最终死亡。按照Englisch的理论，被害人的死亡就不应归责于行为人。理由在于：虽然行为人的故意伤害行为具有“行为的危险性”（事前判断可能会造成人死亡），但被害人的死亡结果并非是因为行为人故意伤害行为的危险实现而导致的（事后判断），也就是说行为人所实施行为的危险并没有实现。继Englisch之后，德国学者Roxin对危险创设理论加以系统应用，创设了完整的客观归属理论体系。该体系中基于被害人过错而排除对行为人归责的两种情形是：一种是“故意自危时的共同作用”，即当行为人故意促使被害人做各种很不寻常的具有危险性的行为，或者在被害人的危险行为中共同发生作用时，该行为人不必对被害人招致的损害负有刑事责任。例如，甲唆使乙从布满裂缝的冰面上穿过湖去。当轻率的、对危险视而不见的乙因此而丧命时就应拒绝甲的刑事责任。另一种是“同意他人造成的危险”，即被害人不是故意地给自己造成危险，而是在意识到这种风险的情况下，让别人（行为人）给自己造成了危险。对此，也应排除对行为人的归责。例如，当被害人强迫掌握方向盘的人违反禁止性规定超速行驶，因为他想及时赶赴一个约会。结果由于车速太快导致车祸而造成其死亡时就不应追究行为人的刑事责任。

（二）比较过错（责任分担）原则

比较过错是侵权法中的重要原则，是指当被害人对结果的损害也有过错时，应当按照行为人与被害人的过错比例来分担结果责任。这一原则主要是为了缓和古老的“混合过失”原则过于僵化的“全是或者全不是”的作用机制而创设。在古老的“混合过失”体制下，被告方积极主张原告方（被害人）过失的责任很少存在争议，因为混合过失完全包含在传统的积极抗辩概念之中。也就是说，混合过失会产生一个针对被害人赔偿请求的完全抗辩。只要被害人存在过失，哪怕是非常轻微的过失，混合过失原则也会完全阻却被害人的赔偿请求。比较过错原则则不同，该原则主要是依据行为人与被害人对损害结果的过错程度来分担责任，因此比较过错是一种涵盖全部或者部分抗辩的原则。比较过错在什么程度上作为部分或者全部的抗辩事由，主要取决于该原则在立法上的安排。后来，Bergelson教授极力主张将这一原则引入刑法领域，通过在刑法中构建一个这样的比较责任原则让那些所有预见到被害可能性且具有过错的被害人对因自己造成的结果负有责任。支持该理论的三个理由是：第一，刑法惩罚的基础是“报应”理论，刑罚只有当与犯罪人应得的部分相适应时才是正当的。任何人都无须对其没有造成的损害承担责任。当被害人对其自身的损害负有可谴责的行为时，行为人的责任应该在被害人可谴责的过错范围内予以减轻。第二，将刑法中的责任原则建立在共同的道德前提之上具有相当的效率。因为通过那样做，法律需要更少的制裁以达到为公众知晓的目的，并造成更少的“难以意料”。这样的“难以意料”阻挠了信赖的产生并使法律难以预期。第三，法律规则具有一致性的优点。除非刑法也认可一个一般的比较过错原则，否则其适用的结果除会与侵权法存在完全不一致之外，也会造成刑法本身范围内适用上的不一致。因为刑法中的正当防卫、挑衅都允许行为人基于被害人过错而主张责任免除或减轻，这就会造成这些被告与那些不能主张适用比较过错原则的被告之间出现法律适用上的不一致。

（三）值得保护理论

值得保护理论（Deserving protection）由德国刑法学者Schünerman提出。他认为：“刑罚的强加，被理解为国家的最后手段，在那些被害人不值得保护或不需要保护的案件中是不适当的。而且，对于其中被害人能够以简单的和合理的方式来保护自己的所有类型的行为必须被排除在可处罚的范围之外。这一原则的基础可以从刑法的目标推导出来：假如刑罚介入只是为了保护值得保护的法益和权利时才被允许，那么只有不合法的行为值得处罚。”而且，“同样的只有一个以经验为依据的被害人观点才可以形成一个完全的犯罪学，从规范的角度看，犯罪人的值得或需要处罚与被害人的值得或需要处罚相一致也是明确的。所以，如果刑法要成为保护被害人利益的合理手段，而且如果那样做应该更确定地而不是引起不适当的结果，那么我们就应该只处罚那些侵犯了‘值得保护’的被害人的犯罪。”于是，他从刑法目的的角度推导出该理论，认为刑法的目的只能是保护那些值得保护的利益。刑法对行为人的处罚与被害人值得保护应当是相一致的，因此，当被害人有意地抛弃或者忽视自己的利益时，刑法对行为人施加刑罚就是不恰当的。

（四）自我答责理论

自我答责理论由Manuel Cancio Melia提出。他认为，利益被损害方（被害人）与第三方（犯罪人）共同参与了某一行为，结果最终损害了自己的利益，危险的行为应该被归责于被害人的责任范围，当：（1）行为属于被害人与犯罪人共同组织的范围；（2）被害人行为没有被犯罪人所利用，也就是说，犯罪人没有利用被害人不知道其行为属于自我负责的情形；（3）以及犯罪人没有特别的义务保护被害人的利益。Manuel Cancio Melia的自我答责理论是建立在“个性自由发展”的宪法权利之上。他指出：“这一宪法权利不能在承认公民是自治个体的制度外被理解；并因为这样的自治权，一些特殊的领域应被赋予那些其利益受到刑法保护的公民。如首先，刑法应对那样的由其所有者造成的利益牺牲不施加任何限制；其次，在自我创设危险行为中的第三方行为只在例外的情形下才能入罪；因此，以那样的方式行为以至于使其自身的利益处于危险之中就是那些利益所有者们的责任。那样自由（自我创设危险的自由）的结果是，这个人应该优先承担他自己行为带来的消极后果。一个人与他自己利益之间的联系要比与其他人的利益之间的联系更为密切。无论什么时候当第三方与负有自我保护利益的行为人相互作用时，前面的情形都应当被考虑。也就是说，其利益处于危险中的行为人应该被最先归责。否则相反的观点将意味着否定此人的组织自由并会强加给其他人一种‘监护’义务，事实上这种监护义务并非明确地规定在法律中因此是不存在的。自我责任原则承认人们组织自我利益的自由并且相应的将‘优先的’责任赋予利益相关者。”

（五）期待可能性理论

我国有学者将期待可能性理论也作为被害人责任影响刑事责任的理论基础。认为：“在犯罪发生的过程中，被害人过错对犯罪动机的形成、犯罪的预备以及犯罪的进程，都会起重要的推动作用。对于行为人而言，被害人的过错正是一种具体存在的、非常规的外部异常状况。人都具有利己和利他的双重性格，在犯罪人面临对自身权益和他人权益的选择时，往往难以期待犯罪人完全牺牲自己的重大权益而被动承受他人的一切过错行为。人都具有保全自我价值的本能，面对他人过错行为的侵犯，人性的本能也许会促使他作出犯罪之举。刑事司法活动是在犯罪发生以后，站在国家的立场对行为进行的裁断。尽管国家在价值导向上强烈期待每个公民面对他人的过错时尽量克制，但是，站在司法的角度，出于保护脆弱人性的需要，可以在一定程度上宽容犯罪人未能自我克制的行为。”然后进一步指出：“被害人过错的发生，对犯罪人来说是一种人性的考验。期待可能性理论根植于对脆弱人性的关注，在期待可能性丧失或者减弱时，免除或者减轻行为人的刑事责任，正是体现‘法者缘人情而制，非设罪以陷人’的立法思想。倘若法律不对人性的脆弱表现相当的尊重，便会背离人类所应有的怜悯之心。在被害人存在过错的犯罪中，犯罪人的行为选择是由于人性的软弱，这与期待可能性理论对人性的关注相契合。”[5]因此，可以把期待可能性理论作为解释被害人责任影响犯罪人刑事责任的理论基础。

除了以上被害人责任影响犯罪人刑事责任的理论依据之外，我国还有学者提出过因果理论，这也是我国传统的解释被害人责任的观点，也即将被害人责任问题作为刑法因果关系中的问题来判断。举例为，甲欲毒杀乙，乙中毒尚未死亡，却因疼痛难忍自杀致死，或者甲杀乙，乙仅受轻伤，乙因迷信神符，而以香灰涂抹伤口，致毒菌侵入体内而死。对于这种“危害行为与被害人行为结合而发生危害结果”的案件，在我国传统的观点中都是用因果关系理论来加以解决的。[6]因此，对于被害人责任影响犯罪人刑事责任的理论依据，在我国的刑法学说中，因果理论也可为其中之一。