三、物权法知识

（一）抵押

朋友之间口头约定的抵押合同是否有效？抵押合同一般都要包括哪些内容？

法律疑问

2017年3月，王女士所在的公司倒闭，她在下岗之后准备自己开一家服装店。但是开服装店需要一笔资金，而王女士自己的存款并不够，因此，她准备向自己的朋友杜某借款10万元。由于杜某觉得两人关系比较好，就没有签书面合同，仅仅是口头约定杜某借钱给王女士，王女士将自己的房子抵押给杜某。请问，王女士与杜某口头约定的抵押合同是否有效？抵押合同必须要采用书面形式吗？如果签订书面合同，该合同要包括哪些内容？

名师解答

我国《物权法》第一百八十五条明确规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”据此可知，订立抵押合同必须采用书面形式，不能仅作口头上的约定。因此，在本案中，王女士与杜某所作的关于订立抵押合同的口头约定是无效的，双方应当签订一份书面合同，在合同中应当约定被担保的债权的数额、种类、债务人履行债务的期限以及抵押财产的相关情况等内容。

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《中华人民共和国物权法》

第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（四）担保的范围。

存在继承纠纷的轿车是否可以进行抵押？

法律疑问

2017年1月，赖某的父亲去世，留下一套三居室的房屋和一辆价值10万元的轿车，该轿车一直是赖某在使用。在分割遗产时，赖某与继母发生纠纷。无奈之下，赖某诉至法院。但是，在诉讼的过程中，由于赖某准备与自己的朋友创办一个公司，需要一笔资金，赖某觉得反正轿车一直是他在使用，父亲的遗产应该都是他自己一个人的，便准备将父亲的轿车抵押给银行进行贷款。请问，赖某是否可以将其父亲的轿车作为抵押财产？

名师解答

赖某是不能将其父亲留下的轿车作为抵押物抵押给银行的。我国《物权法》第一百八十四条明确规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得进行抵押。据此可知，所有权有争议的财产是不可以抵押的。本案中，由于赖某与继母存在继承纠纷，其已经诉至法院，法院还未作出判决，而该轿车作为其父亲的遗产，其所有权的归属还存在争议。因此，赖某是不能将其父亲的轿车抵押给银行的。所以，在日常生活中我们需要注意，不能将所有权、使用权存在争议的财产作为抵押物。另外，如果我们是债权人，在债务人采用抵押的担保方式时，一定要查明债务人所提供的抵押物是否存在权属争议的问题。

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《中华人民共和国物权法》

第一百八十四条 下列财产不得抵押：

……

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

……

被查封的房屋是否还能作为抵押财产？

法律疑问

2017年2月，张某因为没有按时归还王某的40万元借款，被王某起诉到法院。在诉讼过程中，王某向法院递交了保全申请，法院依法将张某名下的一套房产查封。然而，在房产被查封之后，因王某经营的一个超市正在重新装修，需要一笔资金，而此时王某并没有这么多存款，所以他便向自己的堂弟借了30万元，并将自己被法院查封的房产作为抵押。那么，已经被法院查封的房产是否还可以进行抵押？

名师解答

已经被法院查封的房产是不可以进行抵押的。对此，我国《物权法》第一百八十四条明确规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。由此得知，已经被依法查封、扣押或者监管的财产是禁止再进行抵押的。法律之所以规定被扣押的财产不能再用于抵押，是为了保护债权人的合法利益和交易的安全。抵押人在进行抵押时，应该遵从这一规定，不能将自己已经被查封、扣押或者监管的财产抵押给债权人。因此，在本案中，张某将自己被法院依法查封的房产抵押给其堂弟的行为是违法的。在实际生活中，作为抵押权人，一定要注意自己享有抵押权的财产是不是被查封或者扣押的财产。

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《中华人民共和国物权法》

第一百八十四条 下列财产不得抵押：

……

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

……

在房屋出租之后，房东将房屋依法抵押给银行，银行是否可以要求租客搬离房屋？

法律疑问

2015年1月，肖某将自己的一套房屋出租给季某，双方约定租期为两年。2016年2月，肖某准备与妻子在市中心开一家某知名品牌服装的连锁店。因为资金不足，肖某便准备向银行贷款。但是，肖某听朋友说，如果向银行贷款就必须提供抵押物。肖某唯一可以抵押的财产只有那套被出租的房子，所以，他便用该套房子做抵押向银行贷款20万元。季某在听说肖某将自己租的房子抵押给银行之后，非常担心银行会让自己搬出该房屋。那么，季某担心的情况是否会出现？

名师解答

我国《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”据此可知，房屋既被出租，又有抵押，房屋租赁合同是否会受到抵押的影响，要视房屋租赁合同成立的时间而定。如果租赁合同先于抵押合同成立，此时，租赁关系就不会受到影响；反之，如果抵押合同先于租赁合同成立，此时，若抵押没有办理登记，则租赁关系仍然不受影响。若抵押办理了登记，那么抵押权就会优于租赁权，租赁关系很可能就会受到抵押合同的影响。在本案中，季某的担心是不必要的。因为肖某是在将房子出租给季某之后才抵押给银行的，房屋租赁合同成立在前。因此，如果租期没有届满，银行是无权要求季某搬离其承租的房屋的。

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《中华人民共和国物权法》

第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。