- 劳动法疑难问题实务指南
- 大成劳动与人力资源专业委员会编著
- 3855字
- 2021-04-03 11:55:33
《人力资源市场暂行条例》解读及对外包企业影响[25]
2018年6月29日, 李克强总理签署中华人民共和国国务院令 第700号, 正式颁布《人力资源市场暂行条例》 (以下简称《条例》 ) , 自2018年10月1日起施行。笔者结合实务, 为交流目的, 对《条例》作如下解读。
一、《人力资源市场暂行条例》出台的背景、意义、适用范围
1. 《条例》发布的背景
改革开放数十年来, 我国的人力资源市场在迅速发展的同时, 也暴露出一些迫切需要解决的问题: 一是人力资源市场管理分散, 政策法律文件众多, 多头管理, 不利于统一的人力资源市场建设; 二是政府对人力资源市场的保护培育责任不明, 人力资源市场水平较低; 三是人力资源服务的桎梏多, 与当前的经济和社会发展水平不匹配, 需要进一步释放市场活力; 四是人力资源市场事中事后监管跟不上“放管服”改革要求, 存在“黑中介”、虚假招聘等侵害单位和个人合法权益的现象, 缺乏有力的措施规范, 亟须加强管理。
2. 《条例》发布的意义
《条例》对健全完善人力资源市场体系, 推动人力资源服务业健康发展, 促进人力资源自由有序流动和优化配置, 更好服务就业创业和高质量发展, 具有重要意义。
3. 《条例》 第2条确定了其适用范围。主要有以下三个方面:
(1) 《条例》适用于人力资源市场所有的主体, 包括用人单位、求职者、人力资源服务机构、政府监管部门。规范的是这四类主体在人力资源市场上求职、招聘、开展人力资源服务以及在市场监管活动中形成的权利义务关系。
(2) 《条例》适用于劳动者求职、用人单位招聘和人力资源服务机构提供人力资源服务三类外部人力资源活动, 至于劳动合同的订立、变更、履行、解除、工资等内部人力资源活动仍适用《劳动合同法》等相关法条。
(3) 《条例》是我国人力资源市场管理领域的一般法规, 但对于国家机关和事业单位招录人员等特殊人力资源的求职、招聘和人力资源服务活动, 仍优先适用《公务员法》 《事业单位人事管理条例》等特别法律法规的规定。
二、《条例》重点法条解读
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三、《条例》对企业人力资源服务外包的影响
《条例》规范的是人力资源服务市场的活动, 对用人单位而言, 最关注的莫过于对人力资源服务外包的影响。我们将做重点探讨。
1. 什么是人力资源服务外包?
服务外包是企业整合其外部优秀的专业化资源, 达到降低成本、提高效率的一种管理模式, 而非用工方式。服务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位, 由该外包单位自行安排劳动者按照发包单位的要求完成相应的业务和工作。
服务外包关系一般具有如下特征: (1) 用工单位与外包单位之间存在委托服务合同; (2) 外包单位负责管理劳动者; (3) 外包单位向劳动者支付报酬。
2. 《条例》对人力资源服务外包的影响
相关条文主要是第18条、第30条, 具体条款详见上一部分的法条解读。
根据《条例》第30条, 经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的, 不得改变用人单位与个人的劳动关系。该条是否意味着如果企业采用了人力资源服务外包, 必须与员工存在劳动关系呢? 我们认为该法条并不做如此解释, 具体如下:
(1) 根据《条例》第18条的规定, 人力资源服务外包的性质明确属于人力资源服务业务, 有别于劳务派遣和职业中介活动, 肯定了人力资源服务外包的合法性。
(2) 第30条属于“人力资源市场活动规范”一章, 该条的立法本意在于人力资源服务外包机构提供外包服务时, 不应导致人力资源服务机构和用人单位随意改变劳动者的劳动关系, 而以“假外包, 真派遣”的方式规避劳动关系的权利与义务, 侵害劳动者合法权益。例如: 之前市场上较为流行的做法, 是将用人单位全部员工的工资发放与社会保险缴纳均外包给人力资源公司操作, 为使人力资源公司缴纳社会保险费, 用人单位让人力资源外包公司与员工签订劳动合同, 改变了劳动关系的隶属, 从而侵害了劳动者的合法权益。故, 《条例》第30条规定, 经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的, 不得改变用人单位与个人的劳动关系, 从而来规范市场行为, 保护劳动者的合法权益。
因此,《条例》对企业的人力资源服务外包并不会产生实质影响, 只是强调企业不得故意将劳动关系改成服务外包, 以减少“假外包、真派遣”等现象对劳动者权益的损害。
3. 实践中如何区分服务外包与劳务派遣
企业的用工风险仍然在于“假外包、真派遣”相关的劳动争议上面。根据笔者办理此类案件的经验, 两者主要有以下区别。
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4. 用人单位怎么避免服务外包的用工风险?
根据《上海人力资源和社会保障局、上海高院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第11条“关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题”, 人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况, 派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等, 比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时, 要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的, 劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理, 不可简单判定法律关系已发生改变。在人力资源服务外包中, 发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下, 发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的, 应当进行整改; 劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的, 缺乏法律依据, 不予支持。
因此, 结合笔者的实务处理经验和《条例》等相关规定, 笔者认为企业应该注意以下几点事项:
(1) 外包公司与员工签订的劳动合同中, 要强调外包公司是唯一的劳动合同关系主体。并通过员工告知书等明确合同为服务外包性质的劳动合同。
(2) 突出外包公司对员工的实际管理, 比如员工适用外包公司的规章制度;员工的加班审批、违纪处分、年度考评等管理措施由外包公司进行; 工资薪酬、社保等由外包公司发放等。
(3) 用工单位与外包公司的委托合同要合理确定具体的管理界限, 如因基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对外包单位的员工行使部分指挥管理权的, 在合同中明确此类管理不影响外包公司与员工的劳动关系。
(4) 用工单位应尽量减少用工单位对员工的实际管理, 弱化用工单位的管理权。
[2]. 北京市劳动和社会保障法学会编写: 《劳动争议疑难案例审理与解析》, 中国法制出版社, 2013年3月版。
[5]. 陈先波、王明英, 北京大成 (昆明) 律师事务所。
[10]. 当然, 利用课上时间组织的教学实践或实习活动在多数情况下也不会被认定为建立劳动关系,但其依据完全与勤工俭学无关。
[11]. 有关案例依最高人民法院公报2010年第六期的相关案例整理而成。
[12]. 当然, 就业失业登记不是衡量适格劳动者的关键要素, 但对于风险评估而言, 则是应该考虑的一个方面。
[15]. 根据北大法宝案例—— (2008) 赣中民三终字第299号判决书整理。
[18]. 《网络安全法》第四十四条:“任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取个人信息, 不得非法出售或者非法向他人提供个人信息。”
[21]. 《网络安全法》第四十一条第一款:“网络运营者收集、使用个人信息, 应当遵循合法、正当、必要的原则, 公开收集、使用规则, 明示收集、使用信息的目的、方式和范围, 并经被收集者同意。”