第九章　清末法律制度的变革

2.9.1　复习笔记

一、清末预备立宪

1预备立宪的背景与政治目的

（1）清末预备立宪的背景

1901年清廷宣布“变通政治”，实施“新政”各项措施。1905年，派五大臣出国考察西方宪政，并设立宪政编查馆。1906年又发布“预备立宪”上谕，正式公布预备“仿行宪政”，并且配合实施官制改革。

（2）预备立宪的政治目的

①以立宪为名，抵制孙中山领导的资产阶级革命。

②通过立宪的方式拉拢资产阶级立宪派。

③采用立宪的方式，进一步适应帝国主义侵略中国的需要。

2预备立宪的主要活动

（1）谘议局和资政院的设置

①谘议局

谘议局是清末“预备立宪”时期清廷设立的地方咨议机关，于1909年开始在各省设立。实际上，谘议局只不过是在各省督抚严格控制之下的咨询机构。谘议局不具备资本主义制度下地方议会的责任。

②资政院

资政院是清末“预备立宪”时期清廷设立的中央咨询机构，于1910年正式设立。资政院在实际上是清皇室直接控制的御用机关，与资产阶级性质的议会不同。

（2）《钦定宪法大纲》与《十九信条》的制定

①《钦定宪法大纲》的制定

《钦定宪法大纲》是清廷于1908年颁布的宪法性文件。由宪政编查馆编订，1908年8月公布。制定“宪法大纲”是清政府“预备立宪”的一个步骤，《钦定宪法大纲》是中国历史上的第一个宪法性文件。

《钦定宪法大纲》共23条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。

《钦定宪法大纲》最突出的特点是皇帝专权，人民无权。其实质在于给君主专制制度披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力，体现皇室贵族继续维护专制统治的意志和愿望。因此，《钦定宪法大纲》颁布后即遭到普遍的反对和批评，并未真正实施。

②《十九信条》的制定

《十九信条》全称《宪法重大信条十九条》，是清廷于辛亥革命武昌起义爆发后制定的又一个宪法性文件。

1911年11月3日，清廷公布《宪法重大信条十九条》。《十九信条》在形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了国会和总理的权力，但它仍然强调“大清帝国皇统万世不易”“皇帝神圣不可侵犯”，尤其是它完全着眼于皇帝和国会的关系，对于人民的权利只字未提。清廷推出的《十九信条》，并未能够挽回清王朝的败局。

二、清末修律的重要活动与影响

1修律的宗旨

1900年至1911年间，清廷为挽救危局，实行了自上而下的大规模的修律工作，对《大清律例》为代表的传统法律体系进行了全面变革，致使延续了两千余年的中华法系开始解体。清廷修订法律的宗旨在于：

（1）吸收引进西方近代法律形式、原则与各项制度，以适应西方列强的需要。

（2）变法修律要维护中国传统封建伦理道德，不得损害封建国家政治制度和社会秩序。

2修律的重要活动

（1）刑法典的修订

①《大清现行刑律》的修订

《大清现行刑律》是清廷于1910年5月15日颁行的一部过渡性法典。《大清现行刑律》是在《大清律例》的基础上稍加删改而成的，共36卷389条，另有附例1327条，并附《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。清廷颁布《大清现行刑律》的目的是把它作为《大清新刑律》制定完成之前的一部过渡性法典，因而对承传已久的《大清律例》并没有作太大的变更，其基本内容依然延续旧律。《大清现行刑律》的变化主要在以下几方面：

a．改律名为“刑律”。自秦代以后，中国历代王朝法典大体均以律相称。《大清现行刑律》则以“刑律”为名，以适应新的潮流。

b．取消了《大清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目，将法典各条按其性质分属30门。

c．关于继承、析产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑。

d．废除一些残酷刑罚手段，如删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等刑罚和缘坐制度，改笞、杖刑为罚金、苦役，并停止刑讯。将主体刑罚确定为死刑（斩、绞）、遣刑、流刑、徒刑、罚金五种。

e．增加一些新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪及破坏交通、电讯的犯罪等。

由上可见，《大清现行刑律》只是在形式上对《大清律例》稍加修改而已，无论在表现形式、法典结构以及具体内容上还不能说是一部近代意义上的专门刑法典。

②《大清新刑律》的修订

《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。

《大清新刑律》分为总则和分则两编，共53章411条，另附有《暂行章程》5条。

《大清新刑律》在形式上和内容上都有比较大的改动：

a．抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，是一部纯粹的专门法典。

b．在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典体例，将整部法典分为总则和分则两部分。

c．确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。

d．采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。如《大清新刑律》采用了罪刑法定主义原则，删除了旧律中的比附制度；采用近代的法律面前人人平等原则，取消“八议”等传统等级特权制度，采用西方资产阶级国家中通用的缓刑、假释、正当防卫等制度和术语，并对监所犯罪改用矫正感化教育的办法等。

总之，从单纯技术角度和形式上看，《大清新刑律》属于近代意义的新式刑法典，与中国传统的法典在结构、体例及表现形式上均有很大不同。但是，《大清新刑律》附录的《暂行章程》依然保持着旧律维护专制制度和传统伦理的内容，反映出制定者屈从于统治者高压，不得不作出退让的规定。

③关于“礼法之争”

“礼法之争”，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的争论。

在制定《大清新刑律》过程中，法理派与礼教派争论的焦点主要集中在以下问题上：

a．关于“干名犯义”条存废问题。

b．关于“存留养亲”制度。

c．关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题。

d．关于“子孙违反教令”问题。

e．关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题。

（2）民商法律的修订

①《大清民律草案》的制定

《大清民律草案》是清廷于1911年8月完成的中国历史上第一部专门的民法典草案。由于清廷在草案起草完成后随即崩溃，这部民律草案并未正式颁布施行。

《大清民律草案》共分总则、债、物权、亲属、继承5编共1569条。其中总则、债、物权3编由日本法学家松冈义正等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原则；而亲属、继承两编则由修订法律馆会同礼学馆起草，带有浓厚的中国传统制度和传统礼教的色彩。

②清末的主要商事立法

清末商事立法大致可以分为前期和后期两个阶段：自1903年至1907年为第一阶段；自1907年至1911年为第二阶段。

在第一阶段，商事立法主要由新设立的商部负责。根据当时的需要，清廷陆续颁行了一些应急的法律和法规，主要有：1904年1月颁布的《钦定大清商律》，1904年6月颁行的《公司注册试办章程》，同年7月颁布的《商标注册试办章程》，1906年5月颁行的《破产律》以及其他有关商务和奖励实业的章程。

在第二阶段，主要商事法典改由修订法律馆主持起草，单行法规仍由各有关部门拟订，经宪政编查馆和资政院审议后请旨颁行。在此期间，修订法律馆于1908年9月起草了《大清商律草案》；1911年1月，农工商部起草了《改订大清商律草案》，此外还起草了《交易行律草案》《保险规则草案》《破产律草案》，等等，但均未正式颁行。在此期间颁布施行的单行商事法规有《银行则例》《银行注册章程》《大小轮船公司注册给照章程》等。

（3）诉讼法的修订

①《大清刑事民事诉讼法草案》是清末修律大臣沈家本等人草拟的诉讼法典草案，共分总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉事件处理规则等，共5章260条。该法典采用刑事诉讼与民事诉讼合一的体例，较为系统地规定了各项诉讼程序，采用了西方法律中的陪审制度和律师制度，但因遭到各省督抚的反对和礼教派的攻击，该法律草案未能颁行。

②《大清刑事诉讼律草案》与《大清民事诉讼律草案》是沈家本等人在《大清刑事民事诉讼法草案》遭否决后起草的两部诉讼法草案，于1910年年底完成。其中《大清刑事诉讼律草案》分为总则、第一审、上诉、再审、特别诉讼程序及附则等6编。《大清民事诉讼律草案》则分审判衙门、当事人、普通程序和特别程序4编。这两部诉讼法草案系仿照日本和德国诉讼法编纂而成，但均未及颁行。

③《大理院编制法》。清廷为配合官制改革，于1906年制定的关于大理院和京师审判组织的单行法规。

④《各级审判厅试办章程》。清廷于1907年颁行的诉讼法规。该章程共分为总纲、审判通则、诉讼、各级检察厅通则、附则等，共5章120条，规定了审级、管辖、审判制度、检察机构等诉讼体制和规则。该章程作为法院编制法和刑事、民事诉讼法颁行前的一部过渡性法规。

⑤《法院编制法》。1910年清廷公布的关于法院组织的法规。该法仿日本裁判所构成法拟订而成，共16章164条，内容涉及各级审判机构的设置、组织、审判规则及司法行政事务等，并吸收了西方国家的一系列新的司法原则，如司法独立、辩护制度、公开审判、合议制度等，但并未能真正实施。

（4）司法体制的变革

①中央司法体制的变革

a．调整司法机关：

第一，自1906年开始，改刑部为法部，掌管全国司法行政事务，以使司法行政与审判分立，并改各省按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及司法监督。

第二，改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。在地方设立高级审判厅、地方审判厅和初级审判厅，形成新的司法系统。

b．实行审检合署。在各级审判厅内设置相应的检察厅，对刑事案件进行侦查、提起公诉、实行审判监督，并可参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或公益代表人。

②改革诉讼及狱政制度

主要引进了一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度：

a．诉讼程序上，实行四级三审制度。

b．规定了刑事案件公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、管收及保释制度等，并承认律师活动的合法性。

c．审判制度上，允许辩论，实行回避制度，审判公开等，并明确了预审、合议、公判、复审等程序。

d．初步规定了法官及检察官考试任用制度。

e．改良监狱及狱政管理制度。

清末的司法制度的改革，大多停留在文字上，在实际施行过程中，往往也流于形式。

3变法修律的特点与影响

（1）修律的主要特点

①在立法上

清末修律的主要特点是仿效外国资本主义法律形式，同时固守中国传统法制价值，成为清代统治者变法修律的基本特点。

②在内容上

清末修订的法律表现出皇权专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的混合，即大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守的传统法律内容与先进的近现代法律形式同时存在。

③在法典编纂形式上

清末修律改变了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了各部门自上而下的法律改革法之间、实体法与程序法之间的差别与不同，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼制度、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。

④在目的上

它是清代统治者为维护其有效统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而难能反映真正的民主。

（2）修律的影响与评价

①清末变法修律导致中华法系走向解体

清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体，中国传统的封建法制开始转变成在形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。

②清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础

③清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近代法律学说和法律制度

清末变法修律是中国历史上第一次全面而系统地向国内介绍和传播西方法律学说和资本主义法律制度，使得近代法律知识在中国得到一定程度的普及，从而促进了中国由人治向法治观念的转变。

④清末变法修律在客观上推动了社会进步

清末变法修律有助于推动中国资本主义经济的发展和社会政治制度、教育制度的近代化。

三、外国在华领事裁判权制度

1外国在华领事裁判权制度的确立

（1）外国在华领事裁判权的概念

领事裁判权，是指外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。依照这种特权，凡在中国享受领事裁判权的国家，其在中国的侨民一般不受中国法律管辖，不论其发生何种违背中国法律的犯罪或违法行为，或成为民事或刑事诉讼被告人时，中国司法机关一般无权裁判，只能由该国的领事或其设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。

（2）外国在华领事裁判权的确立

外国在华领事裁判权正式确立于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》中，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。

2外国在华领事裁判权的主要内容

（1）外国在华领事裁判权的基本内容

①中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的民事刑事诉讼案件，均依被告主义原则适用法律和实行司法管辖。

②享有领事裁判权国家的侨民之间在中国发生的诉讼案件，由所属国领事法院或相应机关审理，中国司法官员一律不得过问。

③不同国家的侨民之间的争讼，一般均适用被告主义原则，由被告一方所属国的领事法院或相应机构审理，中国司法官员亦不得过问。

④享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼案件，如前者是被告，则适用被告主义原则，如后者是被告，则由中国法院管辖。为了行使领事裁判权，西方列强均在中国设置了司法审判系统。

一般而言，一审案件均由各国在华领事法院或领事法庭审理；二审上诉案件，有些国家如英国、美国等在中国设立了上诉法院，有些国家则由设在与中国邻近的殖民地法院审理。至于终审案件，则都由本国的最高审判机关受理。各国在华法院审理案件适用自己本国的法律。

（2）观审制度

观审制度，是西方列强取得在华领事裁判权后确立的强行干预中国司法审判的制度。按原来不平等条约中的规定，涉外诉讼案中依被告主义原则。但1876年《中英烟台条约》签订以后，西方列强强迫清廷同意外国人是原告的案件，其所属国领事官员有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据、再传原证参与辩论。这种观审制是对原有领事裁判权制的扩充，也是对中国司法主权的粗暴践踏。

（3）会审公廨制度

会审公廨又称会审公堂，是1864年清政府与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。按1868年《上海洋泾浜设官会审章程》的规定，凡涉及外国人的案件，必须有领事官员参加会审；凡中国人与外国人之间的诉讼案，若被告系有约国人，由其本国领事裁判，若被告为无约国人，也须由其国领事陪审。在实际上，“会审”只是空有其名，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼最终也须外国领事观审并操纵判决。会审公廨制度的确立，也是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。它进一步损害了中国的司法主权，使租界地内的中国百姓蒙受更大的司法不公。

3外国在华领事裁判权确立的后果

（1）领事裁判权的确立是外国资本主义、帝国主义干涉中国内政、操纵中国司法的重要手段，它严重破坏了中国的司法主权。

（2）领事裁判权制度是外国侵略者在中国进行各种犯罪的护身符。外国侵略者可以凭借领事裁判权，在中国不受中国法律的管辖。

（3）领事裁判权是外国在华利益的代表，干涉中国司法主权的工具。