第五章　法的渊源与效力

1.5.1　复习笔记

一、法的渊源

1法的渊源释义

法的渊源，简称法源，意指法的来源或根源。在中国，法的渊源这个概念主要表示法的效力的来源，是指与法的效力相联系的表现形式。

（1）法的渊源必须与法的效力相联系。只有产生法的效力的东西，才有可能成为法的渊源。

（2）任何有法律效力的规范性法律文件、非规范性法律文件或不成文法，都必须有一定的外在表现形式。法的一定表现形式成为法的渊源的重要特性。

2法的渊源的种类

（1）制定法

制定法又称成文法，是指由特定国家机关按照一定程序制定和颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。

（2）习惯法

习惯法是指由国家机关认可并具有法律约束力的习惯规范的总称。现在，制定法已占主导地位；但习惯法仍然有一定作用。

（3）判例法

判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。判例法的根本原则是“遵循先例”，其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且同时又作为一种先例而适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。

（4）惯例

惯例，又称“通例”，是指法律上没有明文规定，但过去曾经施行，可以仿照办理的做法。

3当代中国社会主义法的渊源

（1）当代中国社会主义法的主要渊源

当代中国社会主义法的渊源以宪法为核心，以制定法为主干，主要包括以下几种：

①宪法。宪法是我国的根本大法，是治国安邦的总章程，是我国社会主义法的基本渊源。

②法律，指由全国人民代表大会及其常委会制定的规范性法律文件。根据现行宪法规定，法律又分两种情况：

a．基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文件，其地位仅次于宪法，它直接调整和规定国家社会和公民生活某一大的方面的基本问题。

在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常委会也有权对基本法律作部分修改与补充，但不能同该法律的基本原则相抵触。

b．基本法律以外的法律。由全国人民代表大会常委会制定，数量较多，内容的范围较基本法律要窄，是我国法的渊源的重要组成部分。同时，全国人民代表大会及其常委会发布的决议、决定，是我国法律的重要补充，与法律具有同等法律效力，属于当代中国法的正式的渊源。

③行政法规。专指我国最高行政机关即国务院依照法定权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称，其法律地位仅次于宪法和法律。同时，国务院常务会议通过的规范性的决议、决定和行政命令，亦属于行政法规的范畴，具有同等法律效力。

④地方性法规。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

⑤自治法规。我国在少数民族聚居地区实行民族区域自治，设立自治机关。自治机关在法定权限内依据当地特点制定的自治条例与单行条例，统称自治法规，但要报请上一级人民代表大会常务委员会批准后才能生效。自治法规不能同宪法、法律、行政法规相抵触。

⑥经济特区的经济法规。经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触，否则无效。经济特区的经济法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区内适用经济特区经济法规的规定。

⑦特别行政区的法律、法规。特别行政区有权制定在各自辖区内生效的法律、法规和命令等。但特别行政区制定的法律、法规，不能同全国人民代表大会制定的特别行政区基本法相抵触，必须符合“一国两制”的精神。

⑧国际条约与协定。特指我国缔结或参加的国际条约与协定。凡我国缔结或参加的国际条约与协定在我国具有法律效力，属于当代中国法的渊源之一。

⑨法律解释。指有权的国家机关对现行法律的内容和含义所作的说明。我国正式的法律解释有三种：立法解释、行政解释和司法解释。

（2）当代中国社会主义法的其他渊源

①习惯。当代中国法的渊源主要是制定法，但在特殊情况下，也认可个别习惯。

②政策。政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。

a．国家的基本政策确定国家的大政方针，体现宪法的基本精神或直接确认在宪法和法律之中，无疑是当代中国法的重要渊源。

b．中国共产党的政策对我国法的制定和实施起直接的指导作用。

③指导性案例。指导性案例由最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别发布或共同发布，对各级人民法院、人民检察院、公安机关在处理类似案件时具有应当参照的拘束力。

④道德规范和正义观念。如在家事纠纷案件的审判中，文明进步的婚姻家庭伦理道德观念、社会主义核心价值观、中华民族传统家庭美德和善良风俗习惯都是司法裁判的核心理念和基本原则。

⑤法理。法理是一个综合性、普适性概念，其内涵十分丰富和深邃，凝聚了法之道理、法之原理、法之条理、法之公理、法之原则、法之美德、法之价值、法之理据、法之条件、法之理论等。以法理作为断案的依据，逐渐成为一种常态。

4规范性法律文件的系统化

规范性法律文件的系统化，是指属于法的渊源的规范性法律文件，按照法制统一的原则和统一的标准，形成一个严谨、协调的整体。主要形式有：

（1）法律清理

法律清理又称“法律整理”，泛指有权的国家机关按照法制统一的原则和一定的程序对一定的历史阶段、一定的规范性法律文件进行审查，并确定其有效性的专门活动。清理的内容主要是：

①是否与宪法相抵触或同其上位法、我国缔结或参加的国际条约相矛盾；[相矛盾]

②是否存在与国家的基本政策或与形势发展不相适应的情况；[不适应]

③是否存在时效过期或被新法取代情况等。[过时]

法律清理往往有如下结果：该废止的，应提请有权的国家机关废止；该修改的，应建议制订该法的国家机关予以修改；该有效的，应予以确认。

（2）法律汇编

法律汇编又称法规汇编，是法律系统化的重要方式，泛指一定的国家机关、有关机构按照一定次序把现行法律法规集中整理汇编成册的活动。法律汇编不涉及法的内容的修改、增删，更不能予以废止，不是立法活动，而是技术工作。

（3）法典编纂

法典编纂又称法律编纂，是规范性法律文件系统化的高级形式，属于立法范畴。法典编纂是指在重新审查全部法律法规或某一部门的现行法律的基础上，对它们加以整理、补充、修改和废止的活动。法典编纂是国家制定法律的活动。

二、法的分类

1国内法与国际法

划分标准：根据法的创制和适用主体的不同。

（1）国内法，专指有立法权和法定的国家机关制定或认可的并适用于本国主权范围内的法律规范的总称。国内法法律关系的主体一般只能是自然人和法人，国家只有在特殊情况下才充当民事法律关系的主体。

（2）国际法，是指作为国际法律关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律规范的总称。国际法律关系的主体主要是国家、特殊的地区和国际组织，自然人不能充当。

2成文法与不成文法

划分标准：按照创制和表达方式的不同。

（1）成文法，又称制定法，特指由法定的国家机关创制和公布的，并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称，如宪法、民法等。

（2）不成文法，泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力，一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有规范性，或虽有一定规范但不具有系统性的非规范性法律文件的总称，如习惯法、判例法等。

3实体法与程序法

划分标准：按照规定的内容不同。

（1）实体法，是指以规定法律关系主体权利义务或职权与职责为主要内容的法的总称，如民法、刑法等。

（2）程序法，一般是规定以保障法律关系主体权利义务的实现以及诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务方面的法的总称，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。

4根本法与普通法

划分标准：根据法的效力等级、基本内容和制定程序的不同。

（1）根本法，专指一个国家法律中具有最高法律效力、在法律体系中具有核心地位、其内容是规定国家根本制度、修改程序极为严格的宪法。普通法是泛指宪法以外的所有法律的总称。

（2）普通法，必须以宪法即根本法为依据，决不能与宪法相抵触，否则将失去法律效力。

5一般法与特别法

划分标准：按照适用范围的不同。

（1）一般法，泛指适用于一般人、一般事并具有普遍约束力的法律、法规的总称。

（2）特别法，专指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地区或特定的事项的法律、法规的总称。一般来讲，特别法优先于一般法；但特别法与其相关的一般法的基本精神应该一致，并且均不能与宪法相抵触。

6固有法与继受法

划分标准：按照法的源流关系。这是西方法学史上对法的一种分类。

（1）固有法，是根据本国固有的成文法和法的历史传统而制定的法，或者是成为他国或后世法律摹本的法律。

（2）继受法，是固有法的对称，一般认为模仿外国法而制定的法，统称为继受法，如大陆法系国家的民法，在一定意义上便是古罗马法的继受法。当然，这种对法的分类具有相对性。

7公法与私法

罗马五大法学家之一乌尔比安认为：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人私益的法律。”这种分类在当时的主要目的在于集中力量研究私法。

（1）公法，主要包括宪法、行政法、刑法等。

（2）私法，主要包括民法、商法、家庭婚姻法等。

二战以来，两者区别日益变小。

8普通法与衡平法

这是中世纪时期英美法系的国家（主要是英国）对法的一种分类。

（1）普通法，专指11世纪诺曼人征服英国后由法官通过判决形式适用于英格兰的一种法律，后来就成为英美法系国家的法律制度的总称。

（2）衡平法，是指公元14世纪左右相对于普通法而发展起来的英国特有的法律制度的总称。它产生的直接原因是为了补救和纠正普通法因内容的局限和程序问题而出现的不足和不公。

9联邦法与联邦成员法

划分标准：按照联邦制国家中央与地方的关系。

（1）联邦法，是联邦的立法机关依照法定程序制定的法的总称。联邦立法的权限和范围由联邦宪法明确规定或由联邦成员共同制定特别法律予以规定，一般对其权限采用列举方式，除列举的立法内容外，其他立法权限则属于联邦成员。联邦宪法与法律对联邦成员均具有约束力。

（2）联邦成员法，专指组成联邦的各主权国家或其他主体（称“邦”，也有称“州”或“加盟共和国”）的立法机关制定的法律的总称，只能对本联邦成员具有法律效力。联邦法与联邦成员法之间一般没有隶属关系，没有位阶差别；但一般而言，联邦法在全联邦范围内具有法律效力。

10全国法与特别行政区法

划分标准：按照“一国两制”的构想。

（1）全国法，专指由全国人民代表大会及其常委会以及国务院制定的全国性的规范性法律文件的总称。

（2）特别行政区法，是由特别行政区的立法机关按照法定程序制定或认可的法律文件的总称，其适用范围仅限于该特别行政区的范围之内。

三、法的效力

1法的效力的概念

法的效力即法律规范的约束力，是指法作为一种国家意志所具有的约束力和强制性，表现为凡是由国家制定或认可的法律规范及其表现形式——规范性法律文件等对主体具有普遍的约束力。法的效力包括两方面的内容，即法的效力范围和效力等级。

2法的效力范围

法的效力范围，又称法的生效范围，专指法在什么时间和什么空间对什么人有效，即法的时间效力、法的空间效力和法对人的效力。

（1）法的时间效力

法的时间效力，是指法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前的事件和行为有无溯及力的问题。

①法律的生效

a．一般来讲，法律自公布之日起生效。

b．除公布之日生效外，还有几种生效的规定：法律明确规定一个具体的生效时间；法律规定具备何种条件便开始生效；个别国家规定法律文件送达的时间生效；有的法律公布后试行，然后总结经验正式实施，试行期结束后该法生效。

②法律的终止

法律的终止又称法律的终止生效，是指使法的效力绝对消灭。一般来讲，法律的终止大致有两种情况：

a．明示终止，指直接用语言文字表示法的终止时间，这种方法为现代国家普遍采用。

b．默示终止，即不用明文规定该法终止生效的时间，而是在实践中显示出新法与旧法的冲突，而使旧法在事实上被废止，体现出“新法优于旧法”“后法优于前法”的原则。

③法的溯及力

法的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新法对其生效前发生的行为和事件是否适用，如果不适用，就没有溯及力；如果适用，就有溯及力。各国普遍认为法不溯及既往是原则，有利追溯是例外。

（2）法的空间效力

法的空间效力，是指法在哪些空间范围或者地域范围内发生效力。法的空间效力适用于该国主权所及一切领域，包括领陆、领水及其底土和领空；也包括延伸意义的领土，如驻外使馆、在境外的飞行器和停泊在境外的船舶。以我国为例，其域内效力大致有如下三种情况：

①在全国范围内有效。在我国，由全国人大、全国人大常委会、国务院制定的全国性的规范性法律文件，如宪法、法律、行政法规和部门规章，一般在全国范围内有效。中央军委制定的军事法规及规章，对全国范围的军队均有效。

②在我国局部地区有效。凡我国的地方国家机关在其法定范围内制定的地方性法规及规章，民族自治地方制定的自治条例与单行条例，在其管辖范围内均有效。

③由全国人大通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》分别在香港和澳门特别行政区有效。

在域外方面，我国在互相尊重领土主权的基础上，本着保护本国利益和公民权益的精神和原则，也规定了某些法律或某些法律条款具有域外效力，如民事婚姻家庭方面，有些法律实行有条件的域外效力原则；在刑事方面，我国刑法也规定了对某些犯罪应追究其刑事责任。

（3）法的对人效力

法的对人效力，又称法的对象效力，意指法适用于哪些人或法适用主体的范围。在确定法的适用的对象的范围时，往往遵循以下的原则。

①属人主义原则。这实际上是根据公民的国籍来确定法的适用范围。按照这一原则，凡是本国人，不论在国内还是在国外，一律受本国法的约束。

②属地主义原则。这实际上是根据领土来确定法的适用范围。按照这一原则，凡属一国管辖范围的一切人，不管是本国人，还是外国人和无国籍的人，都受该国法的约束。

③保护主义原则。这是从保护本国利益出发来确定法的适用范围。其含义是只要损害了本国利益，不论侵犯者是何国国籍或在何地域，一律受所在国的法律约束。

④以属地主义为主，结合属人主义与保护主义原则，又称结合主义原则。当今世界绝大多数国家采用这个原则，它既维护了本国主权，也维护了他国行使主权，对国际交往有利。我国也是采用这一原则。

3法的效力冲突及其解决

（1）法的效力等级

法的效力等级，又称法的效力位阶，是指在一国法的体系中不同法律规范因制定或认可的国家机关地位不同或其他原因而形成的在约束力大小或强弱方面的等级差别。

法的效力等级的形成同该国立法体制有直接关系。就各国而言，一般都遵循下列原则：

①从制定机关的地位而言，制定或认可的国家机关地位越高，其创制的法律效力等级就高。

②从制定程序看，规范制定的程序越严格，其地位则越高，如宪法的制定程序大都极为严格，其地位高于普通法。

③从制定生效的时间来看，如果是同一立法主体制定的两个内容相同的法，则后法优于前法。

④就特殊程序而言，在同一主体制定的法中，有一般性立法与特殊性立法的，后者的效力高于前者。

还有两种情况：一是同一主体制定的法与它依法授权制定的法，通常在位阶上应是相等的，但适用范围有时有差别；二是在成文与不成文法并存的情况下，一般来讲成文法高于不成文法。但这也不是绝对的，会因各国情况不同而有所差别。

（2）法的效力冲突的解决方式

①法律冲突解决的一般方式

a．根本法优于普通法。在成文宪法国家，宪法是国家根本法，具有最高法律效力，普通法必须以宪法为根据。一旦普通法与根本法相抵触或冲突，就自动失去效力。

b．上位法优于下位法。一般来讲，国家的法律是一个体系，在法律与法律之间、法规与法规之间、规章与规章之间，都是有一定等级的。这种等级在我国《立法法》中已经确定，一旦相互冲突，就应按上位法优于下位法的原则，适用上位法。

c．新法优于旧法。同一内容的法在不同时期颁布产生冲突时，应按照新法优于旧法的原则处理。有两个例外情况：第一，不同位阶即不同等级时，即旧法是上位法，新法是下位法，不能适用这一原则；第二，虽然同一位阶但不是同一立法主体制定或认可的法，也不能按上述原则处理。一旦发生这两种情况时，则应按我国立法法的有关规定，用解决法律冲突的特殊方式处理。

d．特别法优于一般法。适用该条原则的前提是必须为同一主体制定的法，并包括如下两种情况：一是指在适用对象上，对特定主体和特定事项的法，优于对一般主体和一般事项的法；二是指在适用空间上，特定时间和特定区域的法，优于平时和一般地区的法。

另外，对于我国的自治法规和经济特区法规，《立法法》规定：

第一，自治条例和单行条例，依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；

第二，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在经济特区适用经济特区法规的规定。

②法律冲突解决的特殊方式

我国主要通过备案、批准以及审查制度来解决的。主要包括以下几个方面：

a．裁决。在实践中，出现如下情况时，由有权的国家机关予以裁决：

第一，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规遇到上列同样情况时，由国务院裁决。同一机关制定的地方性法规、规章遇到上列情况时，由制定机关裁决。

第二，地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，由国务院提出意见，认为应适用地方性法规的，应决定在该地方适用地方性法规；如果认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章不一致时，由国务院裁决。

第三，根据授权制定的法规与法律规定不一致时，由全国人大常委会裁决。

b．改变或撤销。《立法法》规定了有关法律文件的改变和撤销的权限，具体包括以下几个方面：

第一，全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法以及违反法律、行政法规基本原则的自治条例和单行条例；

第二，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和违反法律、行政法规基本原则的自治条例和单行条例；

第三，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；

第四，省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；

第五，地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；

第六，省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；

第七，授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

③备案和审查。依据《立法法》（2015年修订）规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照下列规定报有关机关备案：

a．行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。

b．省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

c．自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。

d．部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。

e．根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案；经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。