四、故意犯罪的未完成形态

案例7  赵某抢劫毒品、贩卖毒品案

被告人：赵某，男，30岁，无业。被告人：王某，男，15岁，无业。被告人：洪某，男，31岁。无业。

赵某2001年因非法持有毒品罪被判3年有期徒刑，2004年赵某刑满释放。之后，赵某染上毒瘾，因一直没有正当工作，赵某总是处于吃了上顿断下顿的状况。2010年的某日，赵某听说毒贩洪某新进了一批海洛因，便起了“黑吃黑”的念头。当晚，赵携带其购买的仿真枪一支，潜入洪某住处。入夜后，洪某回家，一进门，赵某即用仿真枪抵住洪某脑袋，对洪某说：“听说你新吃进了一批白粉，见者有份，也给我分点。”洪某一听赶忙说：“有事好商量，如果大哥喜欢那东西，小弟我悉数奉上，孝敬大哥就是。”后洪某打开保险柜，从里面拿出一包“白粉”（约有250克重）交给赵某。见“白粉”顺利到手，赵某便离去。

回到住处后，赵某打开抢来的“白粉”一尝，即大呼上当，原来洪某早就担心有一天被同道抢劫，一直用头痛粉冒充海洛因备用，他交给赵某的只是一包头痛粉而已。赵某眼见发财梦将破，心有不甘，遂又生一计。他连夜将其手下马仔王某叫来，对王某说：“你不是一直想发大财吗？现在机会来了，这玩意儿是白色黄金，值大钱了，你帮我出去卖，卖到钱分你三成。”王某一听大喜，满口答应。二人遂将“海洛因”分成若干小包。接下来的几天，王某天天出去推销，到案发时，已卖出“海洛因”近20克。公安机关另查明，洪某曾让王某帮其出售真的海洛因50多克。

【问题】

1．赵某强行从洪某处取得假毒品的行为构成何罪？赵某的上述行为处于犯罪的何种停止形态？为什么？

2．就赵某让王某贩卖假毒品这一行为，赵某构成何罪？

3．王某帮助赵某贩卖假毒品的行为是否构成犯罪？若构成，构成何罪？为什么？若否，说明理由。

4．赵某与王某是否构成共同犯罪？为什么？

5．如赵某的上述行为构成犯罪，则赵某是否具有法定的从重处罚情节，为什么？

6．在本案中，对王某的行为应如何处罚（仅要求回答处罚原则）？

7．公安机关查明的洪某曾让王某帮其出售真的海洛因50多克的行为构成何罪？应如何处罚？

【考点】限制刑事责任能力；共同犯罪；间接正犯；犯罪未遂；抢劫罪；诈骗罪；贩卖毒品罪；再犯；教唆未成年人贩卖毒品

【参考答案】

1．赵某强行从洪某处取得假毒品的行为构成何罪？赵某的上述行为处于犯罪的何种停止形态？为什么？

答：构成抢劫罪，形态为犯罪既遂。理由：虽然其持仿真枪的行为不构成抢劫罪的加重情节，但是由于赵某还具有人户抢劫的情节，因此仍属于《刑法》规定的抢劫罪的情节加重犯。而抢劫罪的情节加重犯是不论是否抢到财物，只要实施了加重情节的行为就构成抢劫罪既遂。

（1）根据《刑法》263条的规定，抢劫罪，是指以暴力、威胁或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。本案中，赵某在听说毒贩洪某新进了一批海洛因后，便起“黑吃黑”的念头，并于当晚携带其购买的仿真枪潜入洪某的住处进行抢劫。赵某主观上存在抢劫他人财物（毒品）的故意，客观上实施了以暴力威胁的方法抢劫他人财物的行为，因此，赵某抢劫洪某的行为构成抢劫罪。

（2）在认定抢劫罪的既遂形态时，应当注意以下两方面的问题：第一，《最高人民法院关于审理抢夺、抢劫刑事案件适用法律若干问题的意见》认为：抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财产或造成他人轻伤或以上结果两者之一的，均属抢劫罪既遂；第二，区分抢劫罪既遂和未遂的上述标准，只适用于基本构成的抢劫犯，一旦出现刑法所规定的加重构成条件，属于结果加重犯或情节加重犯，无论财物是否抢劫到手，都应认为成立抢劫既遂。而根据《刑法》第263条的规定，入户抢劫和持枪抢劫，均属于抢劫罪的结果加重犯（情节加重犯）。本案中，赵某持仿真枪进行抢劫不属于刑法所规定的持枪抢劫的情形，但其入户抢劫情节构成结果加重犯；虽然由于被抢者洪某早有防备，以致赵某所抢的“白粉”并非真正毒品，因而非法占有他人财物的结果并没有发生，但其属于抢劫罪结果加重犯，因此即使赵某没有劫得财物，也成立既遂。

2．就赵某让王某贩卖假毒品这一行为，赵某构成何罪？

答：赵某构成诈骗罪。

根据《刑法》第266条的规定，诈骗罪，是指诈骗公私财物，数额较大的行为。本案中，赵某在明知是假毒品的情况下，对王某隐瞒事实真相，指使王某在不知情的情况下，将假毒品当作真毒品销售获利，实际上是以非法占有为目的，隐瞒真相，借王某之手骗取他人钱财，因而构成诈骗罪而不是贩卖毒品罪。

3．王某帮助赵某贩卖假毒品的行为是否构成犯罪？若构成，构成何罪？为什么？若否，说明理由。

答：构成犯罪，且构成贩卖毒品罪（未遂）。因为：第一，王某主观上具有贩卖毒品的故意；第二，王某客观上实施了贩卖毒品的行为；第三，王某已满14周岁，符合贩卖毒品罪的主体条件。根据《刑法》第17条的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任。此外，王某因受赵某欺骗，错将头痛粉当作海洛因贩卖，并不影响其贩卖毒品罪的成立，只不过由于其对贩卖对象的认识错误，成立犯罪未遂而已。

根据《刑法》第347条的规定，贩卖毒品罪，是指明知是毒品而非法销售，或者以贩卖为目的而非法收买毒品，或者销售自己制造的毒品的行为。本案中，王某听信赵某所言，将假毒品误当作真毒品分成若干小包进行推销，其主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品行为；同时，根据《刑法》第17条的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任。王某已满14周岁，故符合贩卖毒品罪的主体条件。因此，王某已经具备了贩卖毒品罪的全部构成要件，构成贩卖毒品罪。至于王某因受赵某欺骗，错将头痛粉当作海洛因贩卖，并不影响其贩卖毒品罪的成立。不过，由于其贩卖的是假毒品这一意志以外的原因，导致其犯罪未能完成，属于对象不能犯未遂，因此，王某构成贩卖毒品罪（未遂）。

【注意】根据《刑法》第347条的规定，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。本案中，洪某教唆未成年人王某贩卖毒品，构成贩卖毒品罪，应当从重处罚。

4．赵某与王某是否构成共同犯罪？为什么？

答：不构成共同犯罪。因为共同犯罪的成立在主观上要求各犯罪人之间有共同犯罪故意，而在本案中，赵某与王某的主观犯意完全不同：赵某的犯意是诈骗；而王某的犯意是贩毒。

根据《刑法》第25条的规定，共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪，在客观上要求行为人有共同犯罪的行为，在主观上还要求行为人有共同的犯罪故意。而在本案中，赵某与王某的主观犯意完全不同，其中，赵某的犯意是诈骗，王某的犯意是贩毒，因此不构成共同犯罪。

5．如赵某的上述行为构成犯罪，则赵某是否具有法定的从重处罚情节，为什么？

答：赵某没有法定从重处罚的情节。理由如下：首先，由于是前罪刑罚执行完毕后6年才再犯罪，不构成累犯，也不属于特殊累犯的范围；其次，《刑法》总则共同犯罪中关于教唆未成年人犯罪从重处罚的规定，也由于赵某不构成共同犯罪而不能适用；再次，赵某也不构成毒品犯罪的再犯。因为，根据《刑法》规定，毒品犯罪的再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的犯罪分子。在本案中，赵某虽曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，但是他后来所犯两罪均非毒品犯罪，因此不符合毒品犯罪再犯的构成条件，不属于毒品犯罪的再犯；最后，虽然赵某教唆未成年人王某贩卖毒品，但是由于其本身不构成贩卖毒品罪，因此也不能适用贩卖毒品罪中关于教唆未成年人贩卖毒品从重处罚的规定。

考虑犯罪行为人是否具有法定从重情节，一是要分析案例中对于犯罪行为人各种状况的描述，包括年龄、性别、身份、犯罪史、采用的手段、辅助工具、犯罪时间、完成状态等，主要是考虑《刑法》总则中的一些规定；二是犯罪行为人触犯的刑法分则法条中相对应的罪名的具体规定。因此，针对本案赵某，由于其具有犯罪史，首先要考虑的就是其是否构成累犯。由于距离前罪执行完毕已有6年，因此不成立累犯，也不构成特殊累犯。其次，《刑法》总则的共同犯罪一节中有关于教唆未成年人犯罪，从重处罚的规定，但是由于本案不属于共同犯罪，也不能适用。再次，本案涉及的是毒品犯罪，而毒品犯罪中有关于再犯的规定。根据《刑法》第356条的规定，毒品犯罪的再犯，是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯《刑法》第6章第7节走私、贩卖、运输、制造毒品罪所规定之罪的情形。对于毒品犯罪的再犯，刑法规定从重处罚。本案中，赵某虽曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，但是他后来所犯罪行不是毒品犯罪，因此不符合毒品犯罪再犯的构成条件，不属于毒品犯罪的再犯。最后，《刑法》第347条走私、贩卖、运输、制造毒品中还有关于教唆、利用未成年人贩卖毒品的，从重处罚的规定。虽然在行为上赵某符合该款的要件，但是由于赵某的教唆行为构成的是诈骗罪，在法条适用上就不适用《刑法》第347条，也就当然不能单独适用该条的第6款。综上，赵某不具有法定从重处罚的情节。

6．在本案中，对王某的行为应如何处罚（仅要求回答处罚原则）？

答：（1）王某是已满14周岁未满18周岁的未成年人，依法应当对其从轻或者减轻处罚；（2）王某所犯贩卖毒品罪属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（1）根据《刑法》第17条的规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任；已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。本案中，王某实施的是贩卖毒品行为，故行为时虽然只有15周岁，也应当追究其刑事责任。同时，王某属于已满14周岁未满18周岁的未成年人，故依法应当从轻或者减轻处罚。（2）根据《刑法》第23条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。王某所犯贩卖毒品罪属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

7．公安机关查明的洪某曾让王某帮其出售真的海洛因50多克的行为构成何罪？应如何处罚？

答：构成贩卖毒品罪，由于其教唆未成年人贩卖毒品，因此应当从重处罚。

根据《刑法》第347条的规定，贩卖毒品罪，是指明知是毒品而非法销售，或者以贩卖为目的而非法收买毒品，或者销售自己制造的毒品的行为。因此，本案中，洪某曾让王某帮其出售海洛因的行为显然构成贩卖毒品罪；同时，根据《刑法》第29条的规定，教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。由于其洪某属于教唆未成年人贩卖毒品，因此应当从重处罚。