四、对刑法的民法化的几点认识

自罗马法以来，法律在法学传统上分为两类，即公法与私法。关于公法与私法的划分标准，学者们存在意见分歧。大体而言，一般都认为，凡规定国家或公共团体为其双方或一方主体之法律关系，而以权力服从关系为基础的，为公法。例如，宪法、所得税法、刑法。仅规定私人间或私团体间相互关系，而以平等关系为基础的，为私法。例如，公司法、票据法、民法。我国学者长期否认公私法的划分，而当前强调公私法的划分具有重大意义，有助于树立对待市民、市民社会领域的正确观念，有利于公法尤其是刑法的正确定位，为我国市民社会的培育、社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础。强调公私法的划分并非否定自第二次世界大战以来出现的公私法融合现象，相反，也是为了正确认识这一现象。法律的终极关怀在于人，公法之设的目的在于保护人民的私权，公私法融合的终极目的是更好地保障人民的私权。在市民刑法的构建过程中（亦可称为“在法治国刑法文化的形成过程中”）出现的刑法的民法化现象，是公私法融合的表现之一，其终极关怀也是人，其终极目的是更好地保障人民的私权，这也正是刑法的民法化的内在驱动力。

中国传统法制带有浓郁的刑法色彩，传统法律文化可以说就是刑法文化，民法逐渐为刑法所“侵蚀”，直至几乎完全融于刑法之中。民法从未获得过独立地位，民事法规范杂处于刑法典之中，犯罪与民事违法不分，民事责任与刑事责任不分，民事责任通过刑罚予以实现。这种状况直到清末修律才开始有所改变。如果把传统刑法的产生、发展、兴盛史视为民法的刑法化史，那么现代市民刑法的构建、繁荣史似乎可以认为是刑法的民法化史。梅因在其名著《古代法》中指出：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就知道。大凡落后的国家，民法少而刑法多；进步的国家，民法多而刑法少。[17]在我国这样一个具有浓厚刑法传统的国家，推行法制的现代化，建设社会主义法治国家，倡导和推进刑法的民法化尤显重要。

需要强调的是，倡导和推进刑法的民法化，并不等于要削弱刑法在社会主义法治国家中的地位和作用，而是倡导刑法的正确定位，即提倡刑法尊重市民、尊重市民社会领域、恪守谦抑的价值准则，充当“最后保障法”的角色。这实际上是为了使刑法这把“双刃剑”充分发挥其积极作用，同时最大限度地降低其消极作用。这不是削弱，而是加强。

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[1]载《华东政法学院学报》2001年第4期，中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》2001年第11期全文转载。

[2]参见陈兴良：《从政治刑法到市民刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第一卷），中国政法大学出版社1997年版，第1—32页。

[3]参见田宏杰：《中西刑法现代化趋势之比较考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版，第42—43页。

[4]陈兴良：《从政治刑法到市民刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第一卷），中国政法大学出版社1997年版，第1页。

[5]陈兴良：《从政治刑法到市民刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第一卷），中国政法大学出版社1997年版，第43页。何为“政治刑法”“市民刑法”？陈兴良教授在其《从政治刑法到市民刑法》和《法治国的刑法文化——21世纪刑法学研究展望》（载《人民检察》1999年第11期）等文中有较为精辟的论述。综言之，市民刑法具有以下特征：人文关怀（或称“民权本位”）、形式理性、实体正义等。政治刑法具有以下特征：国家本位（或称“国权本位”）、实质理性、追求惩治等。

[6]参见《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第251—252页；《马克思恩格斯全集》（第21卷），人民出版社1965年版，第345页。

[7]〔美〕爱德华·希尔斯：《市民社会的美德》，李强译，载邓正来、〔英〕J.G. 亚历山大编：《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1999年版，第39页。

[8]田宏杰：《中西刑法现代化趋势之比较考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版，第24页。

[9]陈兴良：《法治国的刑法文化——21世纪刑法学研究展望》，载《人民检察》1999年第11期。

[10]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1997年版，第25页。

[11]参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第99页。

[12]参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第7—8页。

[13]〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第95页。

[14]参见刘心稳主编：《中国民法研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第45页。

[15]参见孙笑侠：《公、私法责任分析——论功利性补偿与道义性惩罚》，载《法学研究》1994年第6期。

[16]参见张明楷：《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期；《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第133—134页。

[17]参见〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。