二、社会法的财产概念、起源与结构

（一）财产概念经历了从古典到现代的变迁

本章主要关注从古典到现代的财产概念变迁。[21]财产的古典自由主义概念源于布莱克斯通的经典总结：“一个人对世界上所有的外部物品所宣称并行使的单一地和独裁地支配权利（the sole and despotic dominion），在全人类中完全将任何其他个体的这种权利都排除在外”[22]，并体现在1789年《人权宣言》第17条与《拿破仑法典》第44、第545条之中。[23]布氏将财产理想性地定义为对物的绝对支配，不过与此概念不相符的例外却充斥了整个财产法：许多案例中法律所宣称的财产并不包含物，或者所有权人对物的支配并不是绝对的。[24]工业革命导致的贫富分化激发了对传统财产概念的批判。19世纪中期，蒲鲁东即指出财产就是盗窃[25]，马克思则直接批判资本主义财产私有制。而19世纪末期，随着经济社会情势剧烈的变迁，古典自由主义财产理论布莱克斯通式的绝对性、物质化财产概念遭到了彻底摒弃：

在19世纪末，布莱克斯通的概念已经彻底过时，它已经被一种新的财产概念所取代，这种新财产是非物质的，不是由支配物的权利所组成，而是由有价值的权利组成。同时，这种新财产也受到了一定的限制。它不是由一束绝对的或固定的权利所构成，而是由一束依情况而受到限制的权利所构成。[26]

取而代之的是新财产概念。“这些具有重大价值的新型财产包括商业信誉、商标、商业秘密、著作权、经营利益、特许权以及公平的便利权”，被法院视为财产利益的还包括使用邮政的权利、雇佣者自由就业的权利、股东选举公司所有董事的权利、免税的权利、成为证券交易所会员的权利等，这些财产权均迥异于古典财产概念。[27]及至20世纪60年代，赖希（Reich）在其影响广泛的《新财产》（The New Property）一文中将国家福利作为财产的思想，本质上仍是新财产概念的延续。理论上，霍菲尔德运用表格重塑财产概念，即财产是人与人之间关于利益的、无形的、抽象的、复杂的、受限制的、具有社会属性的一束法律关系，影响重大但也深有局限。[28]霍氏关于“财产是抽象关系”的思路又进一步启发了“作为社会关系的财产”概念之形成[29]，以辛格（Singer）为代表的财产社会关系说日趋成为理解财产概念的现代方式。[30]尽管内部仍有分歧，但主要观点是：财产所有者对无产者或少产者的强制权力；国家并非中立者，因其创设并执行财产权；个人作为源于社会关系的非个人主义个体；源于社会关系的财产观念的高度语境化。[31]

总体而言，财产概念呈现出一种由物向关系的演进态势，即从具体到抽象的变迁[32]，或者说财产的通俗概念（popular）到复杂概念（sophisticat-ed）之变迁，前者把财产看做物，包括有形物与无形物，后者则把财产理解为关系，由与物有关的人或其他实体之间所形成的特定法律关系。[33]现代财产概念有将二者融合之势，如芒泽（Munzer）认为兼容财产的普通概念与复杂概念或许最完美、最合理[34]，亚历山大（Alexander）也强调财产商品化概念（property-as-commodity）与社会化概念（property-as-propriety）的辩证性。因此，财产的现代概念应是二元、复合的。

（二）财产概念的变迁源于财产起源的变迁

财产起源是重要的，“如果财产起源被污染，整个（财产）体系就崩溃了。”[35]“民国法学第一人”王宠惠归纳了财产起源的六种学说：自然说、占有说、劳力说、契约说、法律说、经济自然说[36]，实质上均系古典财产起源学说。古典自由主义财产理论中，财产主要源于“所有”（possession）[37]及其衍生的贸易/交易。虽然晚近出现从债权处于物权实现手段的辅助性地位到“债权在近代法中的优越地位”之进化[38]，但财产之生成仍主要源于私权特别是土地的占有与使用，典型的如物权、债权、私人捐赠等，只是物权与债权的相对地位随着时代发展有所变动而已。而现代社会中，国家正替代市场成为财富的主要源泉。“20世纪……为社会中各种人、阶层分配经济利益是福利国家的标志。对越来越多的人来说，政府实际上体现着收入和其他经济好处的主要来源。”[39]

财产起源的变迁源于国家在经济社会中角色的进化。19世纪末期以来，西方经济社会的剧烈变迁，大型企业组织与工业资本主义的崛起导致收入与财富的持续集中并加深了有产者与无产者之间的鸿沟，政府对私人领域的调整对于促进法律制度适应变化了的经济社会情势是必需的，对于实现经济社会正义也是合适的，国家开始从古典自由主义法学理论中的中立的守夜人角色过渡到现代经济社会的积极参与者。19世纪80年代早期，美国联邦政府对财产起源的影响已经很明显。[40]随着20世纪以来现代福利规制国家（welfare-regulatory state）[41]的发展，20世纪中期以后国家积极角色的兴起对财产起源的影响日益增加：

近十年来（1950年以来——引者注），美国最重要的发展之一，是政府开始成为财富的主要源泉。政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，释放出财富：金钱、救济金、服务、合同、专营权（franchises）和特许权。政府一直都具有这项职能。但是，在早期，这种政府供给的分配规模很小，现在则空前巨大。[42]

Reich教授认为现代工业国家正在源源不断地创造财富，包括薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等。这些财产是现代社会重要的财产形态，其分配对于个人的生存与发展极为重要。因此，各种形式的政府赠与物应被视作“新的财产”，给予适当的法律保护。Reich为财产理论的发展作出了里程碑式的贡献，“改变了美国财产法哲学”[43]，影响重大而深远。国家成为现代财产来源的思想不仅出现在普通法法系的美国，也出现在民法法系的德国。战后德国《基本法》的发展及其对私法财产概念解释的影响[44]，使得财产观念显著扩张，也出现类似新财产的概念：

财产法与合同法这些古典领域的一些变化……一方面是财产保障超过实物财产范围而包括具备财富价值的所有主观权利（比如成员身份权利、养老金获得权利和养老金待领权利），从而在许多领域中，“财产的公众代理人”代替了物权法所起的保障自由作用。另一方面，财产的社会约束力牵涉到处于“社会关系或社会功能”中的所有对象。[45]

因此，现代国家尤其是福利国家替代市场成为现代社会个人财富的主要源泉，并且替代传统上保障公民生存的物权成为保障现代公民自由的基础。再进一步分析，现代社会中源于国家的财产成为公民生存与发展的主要保障，本质上是公民享有国家提供的生存保障、能力扩展及社会救济的平等机会，体现了Singer所称的财产起源从“所有”（possession）到“平等机会”（equal opportunity）的转变。古典自由主义财产理论中私人财产正当性的基础在于洛克财产理论，但其理论有一个前提即“洛克但书”（Lockean proviso），私人财产权只有在每一个人拥有成为所有者的均等机会时才具有正当性。因此，除非每个人拥有获取为充分人类生活所必需之财产的均等机会，财产才是正当的。[46]而现代国家之所以介入自由主义市场经济，正是由于自由市场的畸形发展如垄断阻碍了机会公平。“笔者们必须拒绝财产权是抽象的以及设计用以促进机会平等的税收与管制侵犯了财产权的观念。如果财产为自由所必需，那么每个人必须拥有获取扩展其能力的物质基础之现实主义机会。”[47]因此，现代福利规制国家成为个人财富的源泉，更抽象、更本质是指现代国家通过管制自由市场与提供公共服务为公民提供了生存保障、社会救济与能力扩展的平等机会。

（三）社会法的财产概念、起源与结构

现代财产应主要由社会法等现代法律制度调整。理由如下：其一，社会法正是随着19世纪末期现代福利规制国家的兴起而发生的现代法律制度，致力于矫正古典自由主义法治的不足，与现代财产理论的起源与发展内在契合；其二，现代财产形式与社会法的调整范围有着密切的关联，如养老金、救济金、社会保险、社会补助、最低工资、禁止歧视、集体谈判、就业培训等；其三，现代财产源于国家积极角色的兴起，在古典财产理论中缺乏可行性；其四，社会法是公法，“把财产看做是包括公法上的权利——例如最低收入水平——就会激发深层次的平等和财产对个人发展的重要性问题。”[48]财产概念从古典向现代的变迁及其隐含的财产起源的进化，为提炼社会法的财产概念、起源与结构提供了重要的理论资源。

1.社会法的财产概念

现代财产概念不必完全推倒重来[49]，但需要在扬弃传统财产概念的基础上，融入现代作为关系及预期的财产概念，兼顾传统与现代，只是需要在具体制度设计时予以区别对待。如《财产的神话》通过区分控制权与收入权重新发展了传统所有权概念。由此，形成社会法二元财产概念：一方面包含传统之物，但主要是养老金、失业救济金、社会补助等；另一方面，也是主要方面，包含财产关系，吸收了财产社会关系说（property as social relations）[50]，具体表现为现代福利规制国家向公民提供社会给付方面的法律关系。简言之，社会法的财产抽象意义上是现代福利规制国家向公民给付的机会及其公正分配。正如哈贝马斯所说：“福利国家法律范式的唯一目的是对那些源于社会的生活机会的公正分配。”[51]

2.社会法的财产起源

现代福利规制国家的兴起，尤其是作为国家政策的福利主义，根本上改变了古典自由主义私人财产权：其一，财产呈现出更多的公共性，国家福利支出成为市场交易之外财富的源泉；其二，与第一种制度变迁相关的是政府规制不断消减私人财产特别是大企业的特权。[52]换言之，现代福利规制国家成为社会法财产起源，抽象上是指现代国家给予的社会生活机会，一方面是通过规制大型企业组织间接给付，一方面是国家通过公共财政直接给付。而无论是间接给付还是直接给付，均是源于国家给付。

我们大家生活在其中的社会，是一个现代化的大众社会。这个社会通过扩大社会福利范围，增加公共服务数量，提供更多的教育培训机会以及给每个人提供均等的机会，保障了每一个人都具有某种程度的生存安全……个人在经济上的保障，与其说是依靠自己的努力以及由他们自己采取的预防措施，不如说更多地靠的是某个集体、国家或社会保险公司所提供的给付。[53]

3.社会法的财产结构

社会法的财产起源进一步决定了社会法的财产结构：

其一，国家间接给付的财产。是指现代规制国家进行微观公共规制，对大型企业组织的公共控制进而为公民给付的平等机会。国家对大型组织与劳动者之间劳动契约的规制，本质上是改变契约起始条件、促进市场机制的实质公平、确保公民享有生存保障与能力发展的平等机会。国家给付平等机会的手段主要包括：（1）消极的限制禁止手段，即对工资、工时、休假、劳动条件、歧视禁止、劳工安全、劳工参与、工会与集体谈判等，又可进一步归纳为个体给付与集体给付或个体劳动关系规制与集体劳动关系规制，前者如劳动契约的规制（如禁止歧视）、工资、工时等，后者如劳工团结、争议解决、工会集体谈判等，是一种消极给付；（2）积极的鼓励促进手段。即通过税收优惠、财政补贴等方式鼓励大型组织进行慈善捐赠、改善劳动境遇等，是一种积极给付。由是，政府通过一系列再分配手段“在人们于市场中竞争性地运用其产权之前改变起始机会”[54]，克服自由市场尤其是大公司“封建主义”可能导致的机会不均等。这种机会是国家运用公共权力规制或诱导大型企业组织进而对公民尤其是劳动者进行给付的。

其二，国家直接给付的财产。是指现代福利国家进行宏观社会保障直接进行给付形成的财产关系。本质上是确保公民享有生存保障与能力发展的平等机会。而国家确保社会机会平等的手段主要包括四个方面[55]：（1）社会保险给付。社会保险，本质上是社会预防制度，预存式的社会安全措施，其特征在于相对人必须有事先的保费缴纳或者类似的劳动付出行为，而这种事先的付出与事后的给付请求权之间有相当程度的对价性。就内容而言，主要包括养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险。就职业而言，主要包括劳工、军人、公务员、其他群体等。（2）社会扶助给付。社会扶助乃是为了因应紧急事件或突发状况所产生的困境，主要用于提供人民最低生活条件的保障，主要是社会救助。社会救助系指国家透过资产调查，对所得在贫穷线以下之贫困国民，以及因为紧急事件或突发状况所产生困境之国民，基于保障其生存权，予以经济性保护以满足其基本生活需求。社会扶助侧重于生存权之保障，并不需要事先之对价性付出。（3）社会促进给付。社会促进是为了使特殊国民（身心障碍者、儿童与少年、老人、妇女、外籍配偶与外籍劳工等）得以分享社会整体发展成果，进而达到个体发展机会平等之目的的社会福利制度，主要包括社会津贴、福利服务、就业促进、福利资源等。广义上的社会促进还包括教育促进，即为公民尤其是弱势群体创造良好公平的教育机会。（4）社会补偿给付。社会补偿是指国民因为国家公权力的合法执行，或者因为政府未能善尽其职责之原因所蒙受之损失，国家基于责任而给予适当的补偿，藉以实现社会正义与社会衡平。如对污染病受损者的补偿、对国家政策受损者的补偿等。这四种手段中，社会保险、社会救助、社会促进三者之间可以比较如下：

表2　社会保险、社会救助、社会促进之比较[56]

因此，国家给付成为社会法财产的源泉。社会法财产结构包括两个方面：国家间接给付的财产与国家直接给付的财产。前者侧重于国家对大型企业组织与劳动者之间关系的微观规制，后者侧重于国家对公民的直接给付。社会法财产结构可以简要图示如下：