实体辩护的分化

陈瑞华　　　　刑事辩护第三条发展脉络是：在传统的实体性辩护中，又逐渐分离出无罪辩护和量刑辩护两种形态。特别是去年两个量刑规范的出台，为量刑辩护的发育创造了更好的外部条件。其实，量刑辩护并非一个新鲜事物，三十多年来，很多律师一直都在做这方面的工作。但是，在我国的法庭审判中，定罪和量刑程序是合二为一的，法院经过一个完整的审判，既要解决被告人有罪无罪的问题，又要解决被告人的量刑问题，其直接后果就是无罪辩护和量刑辩护无法相互独立进行，一旦选择进行无罪辩护，往往就只能放弃量刑辩护，以免相互抵消、相互矛盾；而一旦选择了量刑辩护，也同样无法再作无罪辩护。所以，一个案件在开庭前，律师往往要在选择无罪辩护还是量刑辩护的思路上进行艰难而无奈的抉择。既然如此，为什么不能在一个案件的审理中给两种辩护各自的展开空间呢？为什么不能让律师先作无罪辩护，随后再设置一个程序让他进行充分的量刑辩护呢？显然，正是我国定罪和量刑程序合二为一的制度设置，导致了以往的量刑辩护不具有独立性。

田文昌　　　　现在情况有了变化，2010年，最高人民法院通过了《人民法院量刑指导意见（试行）》，在此基础上，“两高三部”又通过了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，由此开始构建出一种相对独立的量刑程序，把量刑程序纳入到法庭审判的过程当中。根据这种相对独立的量刑程序，我们的法庭调查开始分为定罪调查和量刑调查两个阶段，实现了证据调查的相对分离。前半部分调查无罪证据，后半部分调查量刑证据；法庭辩论也分为两个阶段，即定罪问题的辩论和量刑问题的辩论。前半部分，由控辩双方围绕着被告人是否构成犯罪展开辩论；后半部分则围绕着量刑幅度和种类展开辩论。

陈瑞华　　　　这就是通常所说的相对独立的量刑程序。在这种制度设计中，公诉方可以在同一个案件中，先提交起诉书，也就是定罪的申请书，然后再提出量刑建议，也就是关于量刑种类和量刑幅度的控方的量刑意见，于是一个案件就出现了两次公诉——定罪公诉和量刑公诉。被害方也可以在定罪环节参与到法庭审理之中，就定罪问题协助公诉方完成定罪的指控，起到控诉辅助人的作用。而在量刑阶段，他也可以提出独立的量刑意见。在这样一种背景下，法院把定罪和量刑相对分离了，公诉方可以提出定罪申请书（起诉书）和量刑建议，被害方既可以在定罪阶段提交本方的意见，也可以在量刑阶段提交意见。在这种制度改革的背景之下，量刑辩护终于取得了独立性，开始在中国的法庭审理之中登堂入室。

田文昌　　　　量刑辩护的重要意义在于，它能够解决当前审判模式下辩护律师面临的一种尴尬：一方面律师要作无罪辩护，但同时又不能放弃量刑辩护，由此出现了很多令人尴尬的问题。曾经有一个案子，被告的家属对律师辩护提出质疑，说律师的辩护有问题，而他否定律师辩护的理由是：辩护词上前面是作无罪辩护，后面又写上：“退一步讲，即使被告人有罪……”这等于又承认被告有罪了。所以，认为辩护律师没有尽到职责。这是非常尴尬的状况，律师实际上是不得已而为之，在这种辩护模式下，必须得说得周全一些，但是有时候得不到当事人和家属的理解。这个例子足以反映出量刑辩护和无罪辩护混在一起的做法的尴尬性，所以量刑辩护显然具有它的独立价值。

陈瑞华　　　　相对独立的量刑程序的设置是否能够完全解决刚才这一问题不是我们要讨论的对象，但我们今天却可以分析一下量刑程序的改革给辩护制度带来的一些影响。大体说来，量刑辩护对辩护形态的分化产生了重要的影响：第一，量刑辩护是以量刑情节为中心展开的辩护活动，这一点与无罪辩护形成了鲜明的对比。无罪辩护是以推翻控方的有罪指控，达到说服法院宣告被告人无罪目的一种辩护形态；而量刑辩护则是以量刑情节为中心，通过论证有利于被告人的从轻、减轻、免除刑罚的量刑情节成立，达到辩护成功的目的。第二，无罪辩护是定性的辩护，只有“有或无”的区别；而量刑辩护则是定量的辩护，存在“多与少”的差异，因此律师应当尽量在量刑的种类和幅度上作有利于被告人的辩护活动。第三，量刑辩护取决于法定情节和酌定情节的一种博弈，尤其是酌定情节，需要辩护方去重新收集。从控方的案卷笔录之中，是很难发现更多酌定情节的，公诉方通常比较重视的是法定情节，而大量的酌定情节，比如犯罪动机、作案时间、被害人过错，再比如被告人的悔罪态度、赔偿、刑事和解问题等诸如此类的酌定量刑情节，往往需要辩护律师亲自收集、亲自调查，在这个基础上，才有可能提出有效的辩护意见。可以说，量刑辩护在中国的逐渐兴起，成为一种独立的辩护形态，是在定罪和量刑程序这种关系的调整与改革中逐渐出现的。

田文昌　　　　但是我有另一种担忧，目前我国的审判模式下，由于绝大部分案件不能当庭宣判，这就给独立进行的量刑辩护造成另一种尴尬的局面。在国外，量刑辩护是独立的，但是有一个前提，量刑辩护是在定罪以后独立进行，如果认定无罪就不用量刑辩护了，如果定罪了，就启动量刑辩护的程序，两次开庭，两个审判程序。而在我国，由于绝大部分案件不能当庭宣判，只能采取变通做法，就是在定罪辩护程序结束之后、尚未宣判时，再进行一个量刑的辩护，控辩双方就量刑的问题提出自己的意见和建议，这种情况下，量刑辩护只能建立在假定有罪的基础之上。同一个法庭审理，律师先作无罪辩护，之后，在假定有罪的基础上又进行量刑辩护，那么，会不会导致主观上的先入为主，对法官、控方，甚至旁听群众，包括对被告人本身，产生一种心理影响。这种影响会有多大，令人担忧。如何能消除这种尴尬局面，是我一直在思考的一个问题，我的个人观点，首先对量刑辩护是肯定的，但是对在不能当庭宣判情况下，连续进行一个相对独立的量刑辩护程序，还是有所担忧的。我有一个想法，既然搞量刑辩护了，应当更推进另一问题的解决，就是做到当庭宣判。如果实在不能当庭宣判，那么就宁可增加一个开庭程序，在宣判之后再搞量刑辩护，当然这样做肯定难度很大，更增加了诉讼资源，这个问题我觉得应当进一步论证。

陈瑞华　　　　您的意思是，在不能当庭宣判的情况下进行量刑辩护，就可能出现一种有罪假定的思维方式，尤其是律师作无罪辩护的案件中，这样一种有罪假定对无罪辩护很可能造成一种削弱和冲击，使无罪辩护变得更为困难。这个问题需要深入的讨论，非常有意义。我们在后面还会专门谈到量刑辩护的细节问题。最后我们可以谈一谈证据辩护的问题。

田文昌　　　　证据辩护是辩护活动的核心，是最重要的内容，因为定罪量刑唯一的根据就是证据。但是，遗憾的是，到目前为止，我们的庭审辩护当中，恰恰证据辩护的问题是最突出、最薄弱的，原因主要不是律师的辩护能力问题，而是与立法、司法环境有关。比如说证据规则，刚才瑞华教授提到了刚刚出台不久的“两高三部”的两个证据规则，在这之前关于证据的规定基本是空白，即使是这两个规则也还是浅尝辄止，很不全面。所以，要提高证据辩护的作用，加强证据辩护，首先要解决两个问题：一是完善证据规则；二是调整证据理念。证据规则前面已经谈到，非常缺失；证据理念，无论在理论界，还是实务界，认识上都还有欠缺，而且分歧很大。比如说证据的证据能力和证明力的区别问题，连很多专业人士都经常混淆。证据能力涉及有没有证据资格，是不是证据的问题，而证据的证明力则是在符合证据能力的前提下，证明力的强弱问题。

陈瑞华　　　　到目前为止，我们从实体辩护中发育出了程序辩护，我们从无罪辩护中独立出了量刑辩护，已经有了无罪辩护、量刑辩护、程序辩护这三种辩护形态。其实，在司法实践中，还有一种证据辩护。尤其是2010年两个证据规定的出台，为证据辩护提供了直接的法律依据，这种辩护形态又有了更大的发展空间。

田文昌　　　　其实，您说的证据辩护与刚才讲的三种辩护形态是有交叉的。

陈瑞华　　　　田老师很敏锐，没错，它们之间的确有交叉关系。比如，一个律师要进行无罪辩护，特别是围绕犯罪构成要件展开无罪辩护，必然需要运用证据去论证构成要件的成立与否，要举出证据论证犯罪主体不合格，被告人没有达到刑事责任年龄，被告人没有主观的犯意，被告人构成正当防卫、紧急避险，等等。另外，律师往往以事实不清、证据不足为由，作没有达到法定证明标准的无罪辩护，我们称之为证据上的无罪辩护。从这两个角度来看，证据辩护和无罪辩护是一种交叉关系。同时，证据辩护和量刑辩护也有交叉，要想做好充分的量刑辩护，尤其是论证有利于被告人的从轻、减轻、免除责任的量刑情节，必须拿出证据，提交有关的量刑证据论证该观点，所以量刑辩护需要用证据辩护来加以保障。程序辩护与量刑辩护也有交叉，要想论证程序违法，比如，证明被告人受到刑讯逼供，同样必须举出证据加以论证，必须挑战控方的证据使其不成立，论证控方没有达到法定的证明标准。

田文昌　　　　那您将其专门提出与无罪辩护和量刑辩护并列，依据的理由是什么呢？

陈瑞华　　　　我这里所说的证据辩护，特指针对单个证据证明力的辩护和针对控方整个证据体系进行的辩护。与传统上运用证据进行无罪辩护和量刑辩护的概念有所不同。

田文昌　　　　这样界定就容易接受了。具体问题我们可以在证据辩护的部分专门探讨。

陈瑞华　　　　好的。总结一下，到目前为止，我国的刑事辩护除了可以分为开庭前的辩护和法庭上的辩护以外，从发展脉络上看，又分化出四种典型的辩护形态：第一种是最原始的无罪辩护；第二种是量刑辩护；第三种是程序辩护；第四种是与刚才三种辩护既有交叉，又有其自身独立性的证据辩护。这些辩护形态都是在相关制度改革和法律出台的背景下得到迅速发展的，都有其具体的制度背景，比如无罪辩护对应的主要是刑法，律师往往是根据实体法中规定的犯罪构成要件来进行这种辩护的，而量刑辩护对应的则是定罪量刑程序分离的改革；程序辩护是在证据规则出台后才有了迅速的发展，证据辩护也是在证据规则逐渐发展以后，尤其是非法证据排除规则和死刑案件证据规定出台以后才开始逐渐出现并迅速发展的辩护形态。

田文昌　　　　刚才，瑞华教授从理论的角度，系统地谈到了辩护的几种方式和特征。具体来讲，量刑辩护和证据辩护是在我们国家刑事辩护中刚刚出现的两种辩护形态，这当然也是辩护活动发展的必然趋势。因为我们的辩护制度起步太晚，在这种新的辩护方式当中仍然存在着一些问题，甚至有一些基本的概念和原则还没有完全理清楚，有必要对其作出更具体的分析研究。比如说量刑辩护与罪轻辩护的关系，瑞华教授刚才谈到的辩护形态中，如果再进一步细化，还应当包括一种罪轻辩护。有人可能会把罪轻辩护与量刑辩护混同起来，搞不清楚两者的区别，但如果仔细分析起来，两种情况是不同的。罪轻辩护所指的内容是罪行的程度本身是轻是重，而量刑辩护从狭义上说，应当是指对一种具体的罪行如何量刑，从轻、从重、还是减轻或者免除刑罚。当然从广义上说，量刑辩护也可以包括罪轻辩护，但是从狭义上看，量刑辩护和罪轻辩护还是有一定差别的。所以，总体上，辩护类型可以分为无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护三种，从不同角度，还可以分为程序辩护和证据辩护。