实体辩护与程序辩护的分离

田文昌　　　　刚才提到的第二个发展脉络是实体辩护和程序辩护的分离。这一点我很有感受。我国长期以来一直盛行重实体、轻程序的思想，我记得您在多种场合都强调过一个观点，我们国家在审判中“重实体裁判，轻程序裁判”，而在实体裁判中又“重定罪裁判，轻量刑裁判”，即使是在证据裁判中，也是“重证据的证明力，而轻证据的证据能力”。这对辩护制度的发展是一个很大的障碍。《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”可见，刑诉法中有关辩护的定义仍然着眼于无罪辩护、罪轻辩护这些传统的辩护分类。但这一定义已经无法概括当前中国刑事辩护制度的最新发展了。

陈瑞华　　　　实体辩护和程序辩护已经开始分离。所谓实体辩护，是指围绕被告人是否构成犯罪、是否需要追究其刑事责任以及从轻、减轻处罚等量刑问题而展开的辩护活动。程序辩护则是指围绕程序违法行为而展开的辩护形态。最早的程序性辩护主要依据两个条文：一是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条，二是《刑事诉讼法》第191条。根据前一条文，采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式取得的言词证据，不得作为定案的根据，这是1998年最高人民法院通过司法解释确立的非法证据排除规则。辩护律师对侦查人员提交的言词证据的合法性进行挑战，就意味着要求法庭对侦查行为的合法性进行司法审查。这种程序性辩护已经带有了某种司法审查的意味。把侦查程序的合法性予以否定以后，紧接着就要排除通过该违法行为获得的非法证据，使之不具备证据能力，不能转化为定案的根据。

田文昌　　　　这种辩护形态早在1998年最高人民法院的司法解释出台后就开始出现了，而到2010年两个证据规定出台后，得到了更大程度的发展。立法机关通过的刑诉法修正案正式将非法证据排除规则确立下来。根据非法证据排除规则，辩护律师及其委托人可以在法庭审判的任何阶段向法庭申请排除控方的证据，不仅可以申请排除控方证据，还可以要求法院启动审查侦查程序合法性的诉讼活动，我们从理论上概括为程序性裁判。一旦启动程序性裁判，关于被告人刑事责任的实体性裁判即告中止，法院要优先裁决侦查程序的合法性，对非法证据排除作出一个裁决，之后才能恢复法庭调查、法庭辩论，恢复实体性的裁判活动。

陈瑞华　　　　这又被称为“诉中诉”、“案中案”又称为“审判之中的审判”。这一司法解释不仅确立了程序性裁判的初步框架，还重新分配了程序性事项的证明责任——即由公诉人承担证明侦查活动合法性的证明责任，而且这种责任要达到最高的证据标准。公诉人为了履行这一证明责任，可以传唤侦查人员和有关证人出庭，可以宣读全案的案卷笔录，也可以播放侦查过程的同步录音录像。这样一种有别于传统实体性裁判的程序性裁判活动，就在中国逐渐确立下来了。与之相应，律师的辩护活动自然也就随之进入了一种新型的状态，首先，这种辩护活动不再仅仅关注被告人是否有罪、应处何刑的实体问题，而是要挑战侦查程序的合法性；其次，这种辩护活动要申请法院宣告违法，然后宣告证据无效；最后，通过宣告证据无效，把控方的关键证据排除于法庭之外，使其不能转化为定案的根据，从而达到削弱乃至推翻控方指控的目的。这种辩护活动仍然符合刑事辩护的要素，我们把这种辩护称为程序性辩护。

田文昌　　　　那么，另外一条程序性辩护的依据，应该就是刑诉法中的发回重审制度吧？

陈瑞华　　　　没错。根据这一制度，二审人民法院发现第一审人民法院的审理违反法律程序，比如违反公开审判制度、违反回避制度、审判组织不合法、剥夺或者限制被告人的诉讼权利可能影响公正审判的，应当撤销原判，发回重审。所谓撤销原判，就是宣告一审判决无效，所谓发回重审就是责令一审法院重新组成合议庭，回到违法行为发生前的状态，法律上称之为恢复原状，也就是重新实施诉讼行为。它与非法证据排除不同，后者是把一个证据排除于法庭之外，该证据永远不能再作为定案的根据。而撤销原判、发回重审则是另一种宣告无效的方式，是宣告一审审理程序违法，宣告一审判决结果无效，在这个基础上，责令下级法院重新审判。有了这个法律依据，很多律师就通过挑战第一审法院审判活动的合法性来达到推翻原判的辩护效果。由此发展出了一种以宣告审判无效为标志的新型程序性辩护形态。

田文昌　　　　这种程序性辩护与前面提到的非法证据排除规则还不太相同，因为它所挑战的对象不是侦查程序的合法性，而是审判程序的合法性，但两者的目的都是一样的，即要求法院宣告其诉讼活动违法，并进而宣告其无效。

陈瑞华　　　　是的，对象不同，但目的相同。可见，经过近十五年的发育，从上一次1996年刑诉法修改到现在，特别是2010年两个证据规定出台之后，我们逐渐在以实体性辩护为核心的辩护形态中，发育出了程序性辩护这种新的辩护形态。其本质是通过挑战侦查、起诉和审判活动的合法性，促使法院宣告侦查程序、公诉程序，甚至是审判程序违法，并最终把控方证据排除于法庭之外，或者宣告一审判决无效。

田文昌　　　　但是，非常遗憾的是，程序辩护的问题虽然已经提出，但至今却成效甚微。2010年“两高三部”关于两个证据规则的规定出台后，人们曾寄予厚望，可现实却令人失望，自两个规则出台至今，排除非法证据的程序基本上流于形式，在发回重审的程序中，以程序违法为由而发回的也十分少见。可见，在缺乏保障措施的条件下，真正发挥程序辩护的作用是不现实的。