第五节 股东会、董事会、经理与监事会

股东会、董事会和监事会、经理层是公司法人治理最重要的组织架构。股东会是公司的最高权力机构, 由全体股东组成。董事会由公司股东会选举产生,对公司的发展目标和重大经营活动作出决策, 维护出资人的权益, 是公司的决策机构。经理由董事会聘任, 是经营者、执行者, 是公司的执行机构。监事会是公司的监督机构, 对公司的财务和董事、经营者的行为发挥监督作用。本节只讲述有限责任公司的股东会、董事会、经理与监事会。

一、股东会

(一) 股东会职权

有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构。按照《公司法》的规定, 股东会行使下列职权:

1. 决定公司的经营方针和投资计划;

2. 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事, 决定有关董事、监事的报酬事项;

3. 审议批准董事会的报告;

4. 审议批准监事会或者监事的报告;

5. 审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;

6. 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

7. 对公司增加或者减少注册资本做出决议;

8. 对发行公司债券做出决议;

9. 对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式做出决议;

10. 修改公司章程;

11. 公司章程规定的其他职权。

上述第1项至第10项系《公司法》规定的股东会的法定职权。同时, 《公司法》赋予公司自治权利, 公司可以根据自身经营实际情况, 将其他事项规定为股东会的职权。

实务中经常有人咨询, 《公司法》规定的上述股东会法定职权, 公司是否可以规定由董事会或者经理行使?

笔者认为, 股东会的法定职权强调的是权利, 在没有法律明确禁止的情况下, 权利可以行使、可以放弃, 也可以委托他人行使。但是, 《公司法》第四十三条第二款规定:“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议, 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”从上述规定中的法律表述用语“必须”可以看出, 上述股东会职权第7项、第9项、第10项规定的修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并、分立、解散的决议等职权必须由股东会行使, 相关规定属于强制性规定, 公司章程不得将上述职权规定由董事会或经理行使。股东会其他法定职权则可以通过章程规定由董事会或经理行使。

(二) 股东会召开的注意事项

1. 定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表1/10以上表决权的股东,1/3以上的董事, 监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的, 应当召开临时会议。

2. 有限责任公司设立董事会的, 股东会会议由董事会召集, 董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的, 由副董事长主持; 副董事长不能履行职务或者不履行职务的, 由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的, 股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的, 由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持; 监事会或者监事不召集和主持的,代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

3. 召开股东会会议, 应当于会议召开15日前通知全体股东; 但是, 公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

4. 股东会应当对所议事项的决定作成会议记录, 出席会议的股东应当在会议记录上签名。

5. 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权; 但是, 公司章程另有规定的除外。

6. 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议, 必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

二、董事会

(一) 董事会职权

董事会由公司股东会选举产生, 对公司的发展目标和重大经营活动作出决策, 是公司的决策机构。董事会对股东会负责, 按照《公司法》的规定, 行使下列职权:

1. 负责召集股东会, 执行股东会决议并向股东会报告工作;

2. 执行股东会决议;

3. 决定公司的生产经营计划和投资方案;

4. 制订公司的年度财务预算方案、决算方案;

5. 制订公司利润分配方案和弥补亏损方案;

6. 制订公司增加或减少注册资本以及发行公司债券方案;

7. 制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;

8. 决定公司内部管理机构的设置;

9. 决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项, 并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;

10. 制定公司的基本管理制度;

11. 公司章程规定的其他职权。

如上所述, 上述第1项至第10项系《公司法》规定的董事会的法定职权。董事会的职权可以通过章程规定由股东会或经理行使。

董事会是公司的决策机构。董事会的决策如果高效、正确, 公司将步入快速良性发展的轨道; 反之, 则制约公司的发展。实务中, 如何更好地发挥董事会的作用呢? 建议如下:

1. 公司最好有一位员工董事, 并发挥员工董事的独立性。

2. 根据公司的发展阶段、规模确定合适的董事会人数。人数过多, 意味着决策效率低下; 人数太少, 决策时可能考虑的维度不够, 可能做出错误的决策。

3. 股东们应尽可能委派有公司运营经验, 对行业和公司有深刻理解的人进入董事会。

4. 根据公司的实际情况, 通过章程确定董事会的职权, 制定运行规则, 确保董事会的决策高效, 但不越权。

(二) 董事会会议召开的注意事项

1. 董事会会议由董事长召集和主持; 董事长不能履行职务或者不履行职务的, 由副董事长召集和主持; 副董事长不能履行职务或者不履行职务的, 由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

2. 召开董事会会议, 应当履行一定的召集程序, 提前向董事发出会议通知。我国《公司法》对有限公司董事会会议的召集程序没有特别规定, 具体应由公司章程确定。

3. 《公司法》规定有限公司的董事会成员为三人至十三人, 公司可以根据公司的发展阶段及规模确认董事会成员人数, 并在公司章程里规定。

4. 与股东会的表决规则不同, 董事会会议的表决规则是按董事人数进行表决, 一人一票。出席董事会的董事人数达到多少; 表决时, 多少票数赞成才算通过董事会决议; 表决事项是否分为重大事项和一般事项, 相应的表决通过规则是怎样的等事项, 都可以通过公司章程进行规定。

5. 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录, 由出席会议的董事在会议记录上签名存档。

6. 在董事会闭会期间, 根据公司章程规定, 董事会可授权董事长行使董事会部分职权。

(三) 董事、董事长

1. 董事的定义

董事是指由公司股东 (大) 会或职工民主选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员, 是公司内部治理的主要力量, 对内管理公司事务, 对外代表公司进行经济活动。

2. 董事的产生

董事由股东会或职工民主选举产生, 可以由股东或非股东担任。董事只能是自然人。

实务中, 董事产生的方式如下:

(1) 由股东会选举产生;

(2) 按照章程规定, 有职工董事的, 由职工代表大会民主选举产生;

(3) 按照章程规定, 由股东直接委派;

(4) 章程规定的其他产生办法。

需要提醒的是, 我国法律对董事的任职资格作出了一定的限制。我国《公司法》第一百四十六条规定, 有以下情形之一的, 不得担任公司的董事:

(1) 无民事行为能力或者限制民事行为能力;

(2) 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪和破坏社会主义市场经济秩序, 被判处刑罚, 执行期满未逾5年, 或者因犯罪被剥夺政治权利, 执行期满未逾5年;

(3) 担任破产清算的公司、企业的董事或厂长、经理, 并对该公司、企业的破产负有个人责任的, 自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;

(4) 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的, 自该公司、企业被吊销执照之日起未逾3年;

(5) 个人所负数额较大的债务到期未清偿。

3. 董事会成员人数

我国《公司法》第四十四条规定, 有限责任公司设董事会, 董事成员人数为三人至十三人。在确定董事会人数时, 建议考虑以下因素:

(1) 公司所处的发展阶段和发展规模

公司如果处在初创阶段, 为了保障董事会的运行高效, 董事会成员人数不宜过多, 可以确定为3 人。如果规模太小, 可以不设董事会, 只设执行董事。

(2) 应考虑董事会的决策效率、决策是否正确等因素

董事会成员人数太多, 沟通成本高, 决策效率低。人数太少, 权力过于集中, 容易形成“一言堂”, 可能做出错误决策。在确定人数时应平衡各种因素。

(3) 宜为单数

《公司法》对董事会成员人数是单数还是双数, 没有规定。董事会决议的规则是一人一票, 按票数多数决。章程一般规定经全体董事过半数即通过决议。如果董事会成员人数为双数, 很有可能会经常出现票数无法过半, 无法通过董事会决议情形, 影响公司决策。

4. 董事的任期及改选

《公司法》第四十五条规定, 董事任期由公司章程规定, 但每届任期不得超过三年。董事任期届满, 连选可以连任。董事任期届满未及时改选, 或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的, 在改选出的董事就任前, 原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定, 履行董事职务。

董事在任期内是否可以辞职或者被免职? 答案是肯定的。如果不允许董事辞职或被免职, 可能会出现董事沽名钓誉, 不履行董事职责的情形。有些董事因自身能力或其他原因不适合再担任董事, 如果不允许免职, 其履职不当将影响公司发展, 甚至给公司造成损失。但是, 董事辞职或被免职, 在新董事产生之前, 原董事如果不履职, 公司董事会将处于无法运行状态, 将使公司治理架构缺失, 公司无法正常运行。故《公司法》第四十五条规定, 在改选出的董事就任前, 原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。

5. 董事的权利、义务

(1) 董事的权利

①出席董事会, 参与董事会决议投票;

②按照董事会决议或公司规章制度, 管理公司或分管公司某一方面工作;

③对外代表公司行使权利;

④获得相应报酬。

(2) 董事的义务

董事负忠实和勤勉义务。董事必须忠实于公司及全体股东的利益, 勤勉尽责, 履行好董事职责。我国《公司法》第一百四十七条第一款规定, 董事应当遵守法律、行政法规和公司章程, 对公司负有忠实义务和勤勉义务。

6. 董事长

《公司法》第四十四条第三款规定, 有限责任公司董事长的产生办法由公司章程规定。实务中, 公司章程规定的董事长的产生办法有两种: 一是由董事会选举产生; 二是由股东委托, 一般由大股东委托产生。

按照《公司法》的规定, 董事长的职权包括:

(1) 主持股东会会议;

(2) 召集、主持董事会会议;

(3) 根据董事会的授权, 履行相关职责;

(4) 根据章程规定或者公司规章制度履行相关职责。

实务中董事长的职权还包括:

(1) 组织讨论和决定公司的发展规划、经营方针、年度计划以及日常经营工作中的重大事项;

(2) 检查董事会决议的实施情况, 并向董事会提出报告;

(3) 提名总经理和制订报酬方案, 提交董事会决议;

(4) 审查总经理提出的各项发展计划及执行结果;

(5) 定期审阅公司的财务报表和其他重要报表, 全盘控制全公司系统的财务状况;

(6) 签署对外重要经济合同、上报印发的各种重要报表、文件、资料;

(7) 提议召开临时董事会等。

三、经理及其他高级管理人员

(一) 经理

经理由董事会聘任, 是经营者、执行者, 是公司的执行机构。从组织机构的角度讲, 经理是公司的执行机构, 其与股东会、董事会、监事会组成了公司的治理架构。股东会、董事会、经理、监事会四个机构分别是权力、决策、执行、监督机构。实务中, 一些规模较大的公司的经理层包括总经理、副总经理、总经理助理等职位。经理层通过总经理办公会履行经理组织机构的职能。

经理属于公司的高级管理人员, 由公司董事会决定聘任和解聘, 对董事会负责, 对公司负有忠实和勤勉的义务。

按照《公司法》的规定, 经理的职权可以根据公司的实际经营状况, 由公司章程做出特别的规定。在公司章程没有规定的情况下, 《公司法》规定的经理的职权如下:

1. 主持公司的生产经营管理工作, 组织实施董事会决议;

2. 组织实施公司年度经营计划和投资方案;

3. 拟订公司内部管理机构设置方案;

4. 拟订公司的基本管理制度;

5. 制定公司的具体规章;

6. 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;

7. 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;

8. 董事会授予的其他职权。

(二) 董事长与经理的关系

实务中, 经常有人问, 公司的董事长和经理谁的权力大, 谁管谁。下面我们从董事长、经理的产生办法、相应的职权分工等角度进行说明。

1. 任免不同

董事长由董事会选举产生、罢免, 或者根据章程的规定, 由股东委派和撤换, 实务中一般由大股东委派和撤换。经理由董事会决定聘请和解聘。

2. 劳动关系可能不同

董事长的劳动关系不一定在公司, 经理的劳动关系一般在公司。实务中,董事长如果由股东委派, 其劳动关系可能在公司股东处, 只是委派到公司履行董事长的职务; 而经理由董事会聘请, 负责公司日常管理公司, 其是公司聘请的高级管理人员, 与公司建立劳动关系, 在公司领取报酬。基于上述关系, 董事长不一定全职在公司上班, 而经理则是公司员工, 须全职在公司上班。

3. 负责对象不同

董事长向股东会负责, 经理向董事会负责。

4. 身份不同

董事长只是一个职务。经理除代表职务外, 还是公司的执行机构。

5. 职权不同

从组织机构层面讲, 董事长系董事会成员。董事会与经理的职权不同, 董事长通过董事会履行董事长的职权。董事会是公司决策机构, 对股东会负责。经理是公司执行机构, 对董事会负责。根据公司章程的规定, 董事会可以将部分职权授予董事长、经理行使。公司可以根据公司的实际经营状况, 对董事会的相应授权进行明确。实务中, 除了章程规定, 还通过股东会决议、董事会决议的方式制定公司规章制度或者直接决议决定董事 (包括董事长)、经理的分工。当然, 由于董事会和经理分属于不同的组织机构, 职权不同, 董事长、经理的分工也不同。董事长一般负责公司重大决策, 经理负责日常管理和一般决策。各自的权限和职权由法律、公司章程、股东会决议、董事会决议等决定。

6. 组织和主持的会议不同

公司的股东会会议由董事长主持, 董事会会议由董事长召集和主持。公司的经理办公会一般由经理召集和主持。经理列席董事会会议。

7. 任期和报酬的决定不同

董事任期由公司章程规定, 但每届任期不得超过三年。董事任期届满, 连选可以连任。而经理由董事会决定聘请和解聘, 其聘请期限由董事会决定。

董事长的报酬由股东会决定, 总经理的报酬由董事会决定。

(三) 其他高级管理人员

除了经理, 按照《公司法》第二百一十六条第 (一) 项的规定, 公司高级管理人员还包括公司的副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。我国《公司法》规定, 公司的高级管理人员对公司负有忠实和勤勉的义务。高级管理人员违反法律法规、公司章程、股东会决议, 给公司造成损失的, 应向公司承担责任。从防范风险的角度, 公司可以根据实际情况将财务副经理、销售经理、分公司经理等重要岗位人员列为公司的高级管理人员。相关人员列为公司高级管理人员后, 其违反了相关义务, 经公司造成损失的, 公司可以据此要求其承担责任。

四、监事会

(一) 监事会的产生

监事会是由股东会选举的监事以及由公司职工民主选举的监事组成, 对公司的业务活动进行监督和检查的法定必设和常设机构。

我国《公司法》第五十一条规定, 有限责任公司设监事会, 其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司, 可以设一至二名监事,不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表, 其中职工代表的比例不得低于三分之一, 具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人, 由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议; 监事会主席不能履行职务或者不履行职务的, 由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。

(二) 监事会的职权

《公司法》第五十三条规定, 监事会或不设监事会的公司的监事, 行使下列职权:

1. 检查公司财务;

2. 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督, 对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;

3. 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时, 要求董事、高级管理人员予以纠正;

4. 提议召开临时股东会会议, 在董事会不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;

5. 向股东会会议提出提案;

6. 依照《公司法》第一百五十一条的规定, 对董事、高级管理人员提起诉讼;

7. 公司章程规定的其他职权。

(三) 监事会的议事方式和表决程序

有限责任公司监事会会议由监事会主席召集和主持; 监事会主席不能履行职务或者不履行职务的, 由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会议。

监事会决议是多数通过原则, 应当经半数以上监事通过。监事会表决事项实行“一人一票”原则。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录, 出席会议的监事应当在会议记录上签名。除上述规定外, 公司章程还可就监事会的议事方式和表决程序作出规定。

(四) 监事的任期

监事的任期每届为三年。监事任期届满, 连选可以连任。监事任期届满未及时改选, 或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的, 在改选出的监事就任前, 原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定, 履行监事职责。

值得注意的是, 监事会是公司的监督机构, 《公司法》规定监事任期为三年, 相关规定属于强行性规定, 公司不得任意改变。其目的是保证监事会成员的稳定, 履行好监督职责。

五、股东、董事、监事、高级管理人员的法律责任

股东、董事、监事、高级管理人员分别是公司权力、决策、监督、执行和管理机构人员, 拥有公司相应的权利 (力), 其在履职过程中, 不得损害公司、其他相关方、公司债权人的利益; 否则应承担相应的法律责任。下面就上述主体应承担的法律责任分述如下:

(一) 股东责任

《公司法》第二十条规定: “公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程, 依法行使股东权利, 不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益; 不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的, 应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。”

实务中, 滥用股东权利的情形包括违反法律法规、公司章程的规定实施下列行为:

1. 公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定, 需要由股东会决议的, 股东利用其支配地位擅自决定。

2. 未经股东会决议, 股东擅自由公司向股东或实际控制人提供担保的。

3. 通过关联交易损害公司利益的。

4. 违反章程的规定, 股东以借款等方式占用公司资金的。

5. 违反章程的规定, 股东经营或者与他人合营与公司同类业务的。

滥用股东权利, 损害公司债权人利益的情形包括:

1. 滥用股东支配地位, 损害公司债权人利益。

2. 股东与公司人格混同。判断股东与公司是否存在人格混同, 往往从股东与公司之间的人员、业务、办公场所、财务、资产是否混同在一起进行综合判断。

3. 股东应缴未缴注册资本, 虚报注册资本, 非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额, 或者抽逃注册资本。

(二) 董事、监事、高级管理人员的法律责任

按照《公司法》的规定, 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程, 对公司负有忠实义务和勤勉义务。同时, 董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。

另外, 我国《公司法》第一百一十二条第三款规定, 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议, 致使公司遭受严重损失的, 参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的, 该董事可以免除责任。