三、法治主义行刑政策观与监狱惩罚机能的限制

如何对监狱惩罚机能的扩张进行合理的限制，正确与理性的行刑政策观就显得尤其重要。把监狱惩罚机能如何控制在合法且理性的限度内，这是一个复杂而综合的体系，首要的前提是应当树立法治主义的行刑政策观。监狱在属性上看是一个政治性主体，是惩罚属性的外溢物，是国家为了达到政策控制的目的，而对严重危害其统治秩序的对象进行刑罚惩罚的一种国家政治机构。[15]具有政治属性的监狱对于法治主义的刑事政策观具有特殊的需求，监狱总是为了实现其政治上的抱负而寻求一定的捷径，惩罚的限度突破就在所难免，为了限制这种突破，法治至上的刑事政策观则同样在高墙内应当成为一种终极信仰。

（一）法治主义的行刑政策观将强化以法的名义把惩罚限制在法制的框架内。

法治主义的刑事政策观将使监狱制度的制订与实施纳入法制的轨道。监狱素来被认为是“法律的盲角”，监狱通常被描述为“罪恶滋生的策源地”，阳光难以普照的场所，即便在当今世界，一些西方国家监狱内的丑闻也不绝于耳。监狱在一个国家的刑事司法体系中成为最为薄弱的环节，是有较为深层的原因。首先，监狱惩罚是刑事程序中最为隐蔽的部分。监狱惩罚脱离了人们日常感觉的领域，进入了抽象意识的领域，它的效力源于它的必然性，而不是公开惩罚的可怕场面，它应该能够阻止犯罪（实际上它对是否能够有效阻止犯罪仍然不尽人意），于是，惩罚的示范力学改变了惩罚的机制。[16]监狱围墙不仅具有防止罪犯脱逃的功能，还具有把罪犯与社会隔绝开来，最大限度保证监狱的隐蔽与封闭，使得罪犯可以被一种无形的迫力接受惩罚和改造的功能。其次，因为监狱行刑经验式的操作，并没有太多强调如刑事司法那样的法律逻辑传统，而监狱的政治属性主体又大多偏向于国家控制犯罪的功能，控制犯罪功能的实现借助于惩罚的扩张更容易达成，于是，惩罚的扩张在监狱治理体系中总是倾向于突破规范，隐性的违法似乎成了监狱行刑的一部分。再次，民众观念在一定程度上支撑了这种状况的发生。罪犯对于民众而言，抽象起来的概念就是社会存在中的危害份子，即便在以法治发达闻名的国家也是如此。民众对监狱的形象在观念上也存在着模糊的印象，“监禁在实践中成本极其昂贵，它只是会产生社会之害而不会预防社会之害的发生”。[17]从某种程度而言，民众对监狱与罪犯的观念与看法的滞后成了监狱行刑法治变革的一大阻碍，再加上我们国家对监狱与罪犯的传统观念使得监狱法治化更加艰难。“重刑化的主张无视刑罚由苛厉、残酷向轻缓、人道发展的历史规律，将遏制和预防犯罪的希望寄托于严刑峻法，是中华法系万能主义和重刑主义的传统的反映。这种专致于刑罚的肉体摧残和精神恐怖的重刑主义思想对中国2000多年刑事政策产生了至为深远的影响，以刑罚残酷成为贯穿中国几千年封建刑罚沿革史的一个重要特征”。[18]即使在当代中国，民众的重刑主义思想的传统仍然很难根除，毕竟深深扎根于现实中的观念具有超强的稳定性。渴求惩罚的传统思想成了监狱法治化的绊脚石，社会法治文明的深厚土壤还需要整个社会文明的长足进展才可能变化现实。最后，作为行刑对象的罪犯自身对法治认知能力十分有限。比如该女子监狱的女犯的文化程度总体上比社会上的人口文化程度比例差别较大。据全国第六次人口普查结果显示，我国大学人口比重近9%，高中人口比重近14%，初中人口比重为38.8%，小学人口比重为26.8%，文盲人口比例近4%。而据笔者对某省的该女子监狱调研表明，该监狱关押本科以上的罪犯为零，大专文化程度仅为3%，高中文化程度仅占7%，而小学和文盲总和所占比重则高达55%，即小学以下文化程度的罪犯在狱内的人口规模比重占至大部分，而受过高中及以上文化程度仅占10%，相比之下，社会上高中及以上的人口比重占23%以上。犯罪学相关理论研究早已表明，对法治认知的程度和个体自身受教育程度、成长环境有着较为密切的关系。狱内的人口文化程度普遍偏低，一方面很多罪犯的犯因和其法治认知水平低下有关，他们普遍法纪观念淡薄；另一方面，在狱内，大多数罪犯面对监狱惩罚权力的扩张，因为自身法治观念水平较为低下，对权利的主张较设施外的普通民众可能更为消极和被动，两者叠加在一起加剧了狱内罪犯的法治意识普遍低下。

监狱树立正确的法治主义刑事政策观对于监狱行刑具有十分重要的意义，它不仅在于使得监狱行刑在形式上具有程序正义的意义，更在于使得监狱行刑具有实质的意义，即有助于监狱行刑提高刑罚效益，最终实现监狱行刑的一般预防和特殊预防。

惩罚如把双刃剑，用之不当，则国家和罪犯两受其害，惩罚的价值不但无法实现，刑罚的效益更无从谈起。从程序论的角度看，监狱行刑是刑事司法程度中的最后一个环节，对监狱行刑强调法治主义的政策观就是要求对监狱具体的法规、制度、纪律及措施要求有严格的程序。季卫东教授认为：“在一定条件下，把价值总量转换为程序问题来处理是打破政治僵局的一个明确的选择，程序一方面可以限制行政官吏的裁量权，维持法的稳定性和自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力；换而言之，程序具有开放的结构和紧缩的过程，随着程序化的展开，参加者越来越受到程序的拘束。”[19]以更强调经验性的监狱行刑在权力机制的运行过程中，如果缺乏具体的可供操作性的制度及其制度操作的流程，行刑权则容易重回我们国家在监狱草创之初时忽视权力规范的境域，难免造成监狱惩罚中“严打”盛行。强调法治主义的刑事政策观，就必须要把权力运行纳入到规范化的轨道之中，对罪犯的惩罚的具体活动与行为都必须强调法与程序的归制，依法剥夺的权利应当依法剥夺，于法无据的则应容许选择的自由，使得罪犯在依法的惩罚面前感受法律的权威与正义。如果罪犯在惩罚面前感受不到法律的权威与正义，自我改造的效果可能差强人意，甚至可能适得其反。[20]

（二）法治主义的行刑政策观将通过缓和监狱与罪犯的冲突而有效降低惩罚的负面效应。

作为具有意志自由的罪犯，在特殊封闭的设施内，发生冲突的概率要比在设施外高出许多。在美国，1995年将近发生26000起狱内冲突或暴力事件，直接造成82人死亡，比1990年发生的21184起要高出许多。研究表明，像Cooley（1993年）所指出，被报道的狱内冲突事件只是冰山一角，实际上的数字有可能是官方公布的数据的5倍。至于暴力攻击的动机主要包括狱内的权力、地位、报复、物质利益等，甚至还有的罪犯为了缓解被惩罚的压力而攻击其他罪犯。[21]监狱内的秩序维护的压力和暴力冲突的紧张程度都比设施外要高出许多，仅依靠体现惩罚式的监管无法达到满意效果，监狱应当寻求监控与管理之外更多的东西，而树立法治主义的刑事政策观将有效缓和狱内冲突和对立。法治主义的行刑政策观因为强调对罪犯在法律限度内的正义惩罚，所有的违反监规监纪的行为都将在法律的限度得到解决，而不应超出合法惩罚的限度，否则只会加剧狱内的冲突和对立。例如对罪犯的禁闭制度，根据《监狱法》的第五十八规定，具有八种情形可以对罪犯实现七至十五天的禁闭。该条的前七款明文规定了具体的七种情形，第八种情形则为兜底性条款，即规定为“有违反监规纪律的其他行为”。之所以规定第八种情形，是为了防止法律漏洞从而预防罪犯利用此条款来规避法律而造成对监狱秩序的破坏。但是，此条的规定也饱受诟病。因为此条规定实际上变相扩大了禁闭的范围，在行刑实践中容易扩张监狱警察的裁量权，从而侵犯罪犯的合法权利。诸如罪犯私藏现金、小锅小灶、拉帮结伙等情形在性质上是否属于“违反监规纪律的其他行为”，实践中的做法差异很大。如果处理不好，非常容易激起罪犯的抵触情绪，扩大罪犯与监狱方面的对立和冲突。比如一个罪犯已经呈报减刑，此时该犯却私藏现金，但该犯的认错态度较好。在狱内私藏现金（特别是金额较大）属于较为重大的违反监规纪律，所以根据具体情况，是否给予该罪犯实施禁闭就值得考虑了。如果采取重刑主义的监狱行刑政策观，强调对罪犯的严格控制，给予该犯实施禁闭没有什么问题，但是实施的效果就不一定很好。如果处理不好的话，很可能会取消罪犯呈报减刑，罪犯与监狱或干警的冲突就在所难免，严重影响其改造积极性。但若对此事的处理站在法治主义的行刑政策观的立场上看，从有利于罪犯改造的角度出发，给予该犯较轻的处罚（比如按照罪犯考核条例扣分或口头警告等），罪犯的改造积极性并不受到影响，甚至会调动改造的积极性。所以，从属性上看法治主义的行刑政策观可能过于抽象，但其在行刑实践中的价值值得重视。

（三）法治主义的行刑政策观有利于惩罚与惩罚非法的界分。

惩罚的非法是以惩罚作为前提，只是在惩罚机能实现的过程中突破了应有的限度，但非法的惩罚是指诸如体罚和虐待等形式的对罪犯实施的违反法律的活动。所以，惩罚的非法总体上看是监狱方面在履行职务的过程中，因为在罪犯的监禁条件和监禁环境等方面不规范的管理造成了对罪犯合法权利的侵犯，这表明惩罚的非法对罪犯权利的侵犯是间接性的。而非法的惩罚是监狱方面对罪犯权利的直接性侵害，而且这种侵害是有形和物理性的，在性质上较惩罚的非法更恶劣。[22]正因为非法惩罚具有违法的直观性，几乎所有当代法治的国家都在法律上给予了明确的禁止。我们国家《监狱法》第十四条明确规定监狱人民警察不得刑讯逼供或体罚、虐待罪犯，构成犯罪的应当追究其刑事责任。但是，惩罚的非法则相较于非法的惩罚的界定要困难得多。因为惩罚的非法是借助于惩罚的合法外衣，是监禁条件与环境方面的软性侵害，没有物理性的直接侵害，不容易界定。关于对罪犯的惩罚与惩罚非法的限度的合理界定，美国甚至在宪法第八修正案中写入了禁止异常惩罚（unusual punishment）。但是对于什么是异常的惩罚在美国的行刑实践中争议很大，法院对此问题传统采取不干涉主义，其主要由监狱内部处理。二十世纪八十年代此情况有所改变，在Pearly Wilson案中，美国最高法院认为假如罪犯能够证明监狱的管理官员在管理过程中具有应受责备的心态，那么对符合《宪法修正案（八）》中的异常惩罚不达标的监管环境的起诉才可能成功。在此案中，HOCKING监狱是位于俄亥俄州的一所中度戒备监狱，1983年一位在该监狱服刑叫Pearly Wilson的男性罪犯联合其他的罪犯向地区法院起诉该监狱的监狱长和俄亥俄州改造与矫正局局长。他们认为监狱方面的生存环境直接违背了《宪法修正案（八）》关于禁止残酷和异常惩罚的内容。起诉的内容包括不卫生的用餐、不干净的厕所、遭受虫害、不达标的冷暖气和通风设备、不充足的储存空间、过度的噪音、过度拥挤以及和精神病罪犯一起关押等。法官Scalia认为，惩罚是指旨在责难或威慑的故意行为，而要判断监狱方面的行为是否符合《宪法修正案（八）》中的异常的惩罚，必须要证明监禁不达标甚至恶劣的环境是监狱恶意的行为所导致，只有监狱官员故意消极而导致所起诉的环境的情况下，才可能判定监狱违反了宪法。[23]由此案开始，美国的司法权开始触及监狱内的罪犯权利状况的审查，可以说美国的监狱行刑法治化才真正得以开始，并极大地促进了美国监狱内的罪犯权利保护水平。上述案例说明法治主义的监狱行刑政策观对于监狱明确什么是惩罚，什么是惩罚的非法具有非常重要的意义。在我们国家的监狱系统，监狱行刑的法治主义政策观也应当要求司法权提前介入到监狱行刑中，对监狱内有关监禁条件、监禁环境等诉讼案件作出合理的判决。

综上所述，监狱内的刑事政策的选择决定了监狱惩罚机能与改造机能的方向性选择，传统重型主义倾向的行刑政策观将促使监狱行刑向惩罚机能倾斜，并且无法顺利实现以预防为主的刑罚目的。相对应的是，监狱行刑如果倾向于法治主义的刑事政策观，监狱对罪犯的惩罚将沿着法制的轨道，有利于监狱以法律的名义并且在法律的框架内掌握对罪犯惩罚的限度，从而顺利实现预防为主的刑罚目的。

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[1]作者简介：刘崇亮，上海政法学院刑事司法学院副教授，法学博士，研究方向为刑事法学。

[2]刘崇亮：《现代监狱刑事政策与监狱行刑秩序的建构》，载《中国监狱学刊》2009年第4期。

[3]梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第32～33页。

[4]刘崇亮：《“重重”刑罚观对监狱行刑的效果——以刑法修正案（八）对刑罚结构的调整为分析视角》，载《法制与社会发展》2013年第6期。

[5]卢建平：《刑事政策与刑法关系论纲》，载《法治研究》2011年第5期。

[6][法]米歇尔.福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活.读书.新知.三联书店2007年版，第9～11页。

[7]梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第87页。

[8]Harry E.Allen & Clifford E.Simonsen：Corrections in America：An Introduction，Prentice-Hall，2001，p63.

[9]刘崇亮：《监狱惩罚机能与改造机能的冲突与融合》，载《河北法学》2012年第9期。

[10]刘崇亮：《监狱惩罚机能与改造机能的冲突与融合》，载《河北法学》2012年第9期。

[11]刘崇亮：《本体与属性：监狱惩罚的新界定》，载《法律科学》2012年第6期。

[12]刘崇亮：《监狱惩罚机能与改造机能的冲突与融合》，载《河北法学》2012年第9期。

[13][德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第108页。

[14]刘崇亮：《监狱惩罚机能及其限制》，载《中国监狱学刊》2009年第6期。

[15]刘崇亮：《本体与维度：监狱惩罚机能研究》，中国长安出版社2012年版，第15页。

[16][法]米歇尔.福柯著：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活.读书.新知.三联书店2007年版，第9页。

[17]Rebecca Pates，The End of Punishment-Philosophical Considerations on an Institution，peter lang，2007，p17.

[18]梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第34页。

[19]季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2012年版，第17页。

[20]据齐鲁网2014年8月26日报道，2014年8月21日，22岁的女大学生金某独自一人坐火车，遭受52岁的犯罪嫌疑人代某搭讪，并以30元价格搭乘电动车，随后被代某将其强奸后带回处所，在大约四天的时间内对金某实施了多次的性虐待。事后记者采访了解到该嫌疑人在20岁时被诬告强奸，最后流放大西北。当记者问该嫌疑人“你这样毁了一个女孩子一辈子，你难道不会愧疚吗？”时，代某回答道：“我当初被毁了一辈子，我也不一样受害，谁管过我？”http：//news.ifeng.com/a/20140826/41737587_0.shtm l，2014年8月27日访问。

[21]Richard Wortley，Situational Prison Control Crime Prevention Correctional Institutions，cambridge university press，2002，pp.80～81.

[22]刘崇亮：《本体与维度：监狱惩罚机能研究》，中国长安出版社2012年版，第156～158页。

[23]The Supreme Court：1990 Term Leading Cases，Cruel and Unusual Punishments Clause-prison Conditions：Wilson V.Seiter，Harvard Law Review Association November，1991.