行政征收视野下的机动车单双号限行常态化[72]
——基于美国准征收制度的思考
【摘要】机动车单双号限行是行政机关动用公权力对公民财产限制的行为。传统上，征收是行政机关对公民的财产权进行限制的主要手段。在我国行政征收概念以“权利转移”为核心，且实践主要集中在土地和房屋征收领域，征收的内涵和客体具有局限性，因此难以实现对类似单双号限行这种行政行为的定位和救济。美国司法实践中发展出来的准征收制度突破了原有征收概念的“权利转移”界定，着眼于对财产的“过度限制”，为我们分析机动车单双号限行提供了理论借鉴。同时，通过对比中美两国行政征收制度，可以发现我国行政征收制度具有一定的不足，缺乏准征收法律规定和实践。
【关键词】行政征收 准征收 单双号限行
引言
我国行政法上的征收概念主要包括两大方面——有偿性征收和无偿性征收。有偿性征收，指的是对土地、房屋的征收以及根据《宪法》第13条对公民的私有财产实行的征收等。无偿性征收，也即传统的行政征收，“是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征收税、费或者实物的行政行为。”[73]有偿性征收，也就是我国《宪法》第13条第3款规定的征收制度。[74]征收是对公民财产权进行限制的一种类型。单双号限行措施也是行政机关出于公共利益的考虑，而对市民机动车使用权的一种限制，那么这种限制是否属于我国行政法上行政征收的类型？还是仅仅作为社会成员应该具有的一般社会义务？我国实践中的征收制度难以对这一问题作出回应。
一、行政征收概念的局限和财产权限制的新发展
对财产进行征收，实践中最常见的即政府对公民的土地和房屋进行征收。[75]有偿性征收是针对财产进行的征收，征收的对象即财产，土地和房屋征收是在我国行政征收实践中最为常见的两种类型，土地和房屋都是不动产，那么动产是否可以作为征收的对象？关于这一问题我国现存法律并没有明确的规定[76]，但是学者（尤其是公法学者）普遍认为，对征收的对象即财产应该进行宽泛地理解。“在财产权形态上，不仅包括不动产，还包括动产；不仅包括所有权，还包括他物权；不仅包括有体财产，还包括知识产权等无体财产。”[77]在传统观念上，我们一般认为征收是指国家公权力机关剥夺和占有公民财产所有权的行为，所有权发生转移是基本特征。我国行政征收领域中对土地和房屋的征收就是典型的所有权转移。然而随着实践的发展，这一定义存在着严重的局限性。第一，财产征收的标的仅限于不动产及其所有权，难以实现对所有私有财产的保护；第二，征收中对财产“限制”的方式仅仅限于“剥夺”（所有权转移），而实践中存在着一些没有剥夺所有权，但是其对财产权“限制”的程度实际产生了征收效果的法律规定和政府行为。单双号限行就是典型财产权过度限制措施。[78]因此有学者对征收概念进行了重新定义，“所谓征收，是指国家通过主权性行为（包括立法行为、行政行为），对人民拥有的一切具财产价值的权利作出的过度限制或者剥夺，从而应给予公平补偿的行为。”[79]
在众多实行机动车单双号限行的城市中，北京市最为典型。[80]最近，又有媒体指出“北京市委市政府正在研究于供暖期间，全面实施机动车单双号限行政策的可行性，但实施时间尚未决定。”[81]单双号限行不同于“按尾号每周限行一天”的机动车限行措施，其进一步对汽车的使用权进行限制，对所有权人产生后果和权利减损也更为严重。而单双号限行常态化也不同于以往限定期限的单双号限行，常态化意味着“将会对义务主体的权利产生更为广泛的影响”[82]。常态化的单双号限行在行政法上到底该怎么定位？单双号限行措施本质上是对财产进行的限制，而财产权的限制主要包括两大类，一是财产权的社会义务，二是征收。相比较征收而言，财产权的社会义务对财产的限制尚属轻微限制，没有使财产权的价值受到本质的影响和破坏。按尾号每周限行一天的尾号限行措施可以归于社会义务，但是单双号限行下的机动车限行措施远远超出了这一限度，严重地减损了汽车的使用价值，因为将有一半的时间不能使用。因此很难再将其归入社会义务。
但是依据我国行政法上对土地和房屋征收的行政征收概念审视机动车单双号限行措施，是无法适用的。因为政府机关并没有对机动车的所有权进行征收，没有发生权利的转移，而只是对使用权的过度限制。根本原因在我国法律对行政征收的定义狭窄，没有类似征收行为的“准征收”概念。美国法院通过司法实践，从原有的征收制度和“警察权”理论中发展出的准征收制度为我们思考中国的现实的问题提供了一种借鉴。
二、“警察权”理论下的准征收概念
美国《联邦宪法》在第5和第14修正案中允许联邦及各州经过“正当的法律手续”即可以“剥夺”人民之财产权。美国司法实务和学界由此产生了所谓的“警察权力”理论。所谓“警察权”理论，是指联邦及各州可以拥有“警察权”来管理人民，并且可以连带地对人民的自由及财产权等基本权利，进行限制甚至剥夺之，并且不需要对因此对财产造成的损害进行赔偿。[83]“警察权”一开始只是针对人民基本权利之“有害的行使”[84]，也就是个人权利的行使对社会公益造成损害，“警察权”的行使，就是在遏制及排除对“公益”有害的私人行为。进入20世纪后，美国联邦最高法院通过一系列的判决，对其适用的范围进行了扩充，不再仅限于对有害行为的限制。
通常认为，美国宪法第5和第14修正案是对公民财产权保障的规定。如果州和地方政府不适当地行使警察权，将会被法院认为违反宪法第14修正案。“不适当地行使警察权”就演变出美国法上的准征收概念。政府依据“警察权”为了公共利益的需要，出台的一系列的管制性法规（governmental regulations）常常侵犯财产所有人的利益。例如，房租管制法（rent control law）限制租金的调涨幅度并规定非有正当理由不得回收房屋，侵害房东收取租金和收回房屋的权益。财产所有权人常常以第5和第14宪法修正案为依据提起诉讼，认为其违宪。而法院认为“征收条款给政府较大的选择权（政府可以选择补偿以行使公共之目的，或者停止该准征收行为），避免司法造法，所以法院喜欢用征收条款去审查管制性法规的合宪性”[85]
（一）占有准征收（possessory takings）[86]
美国法上的准征收概念包括两种样态：“占有准征收（possessory takings）”和“管制准征收（regulatory taking）[87]”，基于对财产的占有（physical possession）和价值（value）的双重保护的考虑。占有准征收发生于政府本身或者其授权第三者，在物理上侵入且占有私人不动产。管制准征收理论系用于经济管制法规和大部分形式上的土地使用区分管制，以及其他在土地使用的限制。[88]相对于管制准征收，占有准征收由于是物理上的入侵，比较容易成立准征收。因为永久性物理上占有剥夺所有权人的占有而变更为他人占有，既然被占有部分财产的全部权利受到藐视，则这种情形等同于征收。因此，准征收本质上就是征收，必须给予补偿。
理解占有准征收的内涵需要注意以下两点。第一，永久性物理上占有（permanent physical occupation）不应局限于字面意思。“永久性”不一定和存续期间相关，法院在形成占有准征收时，强调的是对财产权能的侵害，而非仅仅针对占有的存续时间。在理论上。任何占有都不可能是永久的，任何占有都有可能因为未来不确定的原因而终止。第二，物理上的占有（physical occupation）具有象征性意义，不一定是完全的物理的、现实性的占有。其主要是指的对被征收之财产的侵害之程度几乎剥夺了该部分财产的全部财产权能，或者说财产权所有人无法对该财产进行使用。
占有准征收有一个最为明显的特点，即在法院认为构成占有准征收时存在物理性侵入，而这个物理性侵入是公权力的或是第三者“公共使用”、“公共利益”的进入，打破原来权利人对财产权所享有的排他性权能。
（二）管制准征收（regulatory taking）
“警察权”理论的适用范围不断扩张，而公共利益与私人财产保护之间的关系也日趋紧张。1922年，美国联邦最高法院在宾夕法尼亚煤炭公司诉马洪一案[89]中，确立了“管得过多”的管理可以认定为征收行为的规则。[90]这样，在美国“警察权”对财产权限制不一定意味着不予补偿，通过“警察权”对财产进行管制也可以构成美国宪法第5修正案中的征收，这种征收在美国征收理论中称为“管制准征收（regulatory taking）。[91]管制准征收大致可以定义为：政府为了公共利益，而对私人财产的使用加以禁止和限制，这种管制实际上达到了征收的效果，因此需要给予公平补偿的情况。
一项管制准征收是否可以构成，首先需要解决以下三个争点[92]：第一，是否存在公共利益（public interest，public purpose，public welfare）；第二，管制是否促进此项公共利益（advancing the public interest）的实现；第三，所有权人是否还具有“经济上可行之使用（economically viable use）”。
1.公共利益
是否存在公共利益应该从形式上和实质上两个方面来理解。在形式上，立法机关出台规制性法律对私人财产进行限制，一定要有基于公共利益考量的立法理由。“立法者大多会在其立法理由中明确其立法目的。此目的即是（法院）判断公共利益是否存在之基准。”[93]在实质上，一项立法理由到底是不是公共利益，这就涉及公共利益判断的技术性问题。谈到“警察权”下的公共利益（public interest，public purpose，public welfare），那其和宪法第5修正案中征收中的公共使用（public use）是什么关系？这其中涉及一个从公共使用到公共利益（或曰公共目的）发展的过程。“最高法院通过1954年的Berman v.Parker案将范围狭窄、限制严格的‘公共使用’概念扩展到‘公共目的’概念，也就是说政府在征收私人财产之后，只要是为了公共目的而使用即可。这样一来，美国最高法院通过其司法实践把相对僵硬‘公共使用’概念转变成了符合时代要求的公共利益概念。”[94]所以现在来看，不管是征收之目的还是“警察权”的行使，都是为了公共利益，那为什么前者须有补偿而后者没有呢？所以，从这一点来讲，区分管制准征收和征收的界限，单从公共利益的角度是无法解决的。同时，在Berman v.Parker一案中，在判决中也指出“这些广泛用于公共福祉之概念，是立法者决定之权限，而非法院所能置喙。司法权力应该‘尽量少’地介入这种属于立法者的权限范围。”[95]这说明，对于是否存在公共利益，其认定标准较宽泛，法院多是尊重立法者的意思。
2.管制是否促进此项公共利益
管制准征收的第二个争点，即管制是否促进此项公共利益的实现。这就涉及手段（管制措施）和目的（公共利益）之间的关系。手段和目的这一关系最早是在Mugler v.State of Kansas一案中引入，1881年，堪萨斯州通过“禁酒令”，禁止在该州生产和销售含有酒精的饮料。根据该法律，生产、销售和保存含有酒精饮料还可能构成犯罪。穆勒等一些酒厂的老板不顾禁令的规定，依然生产、销售、储存含酒精的饮料，遭到政府清理，并面临犯罪指控。穆勒认为州政府的禁令违反了美国宪法第5和第14修正案，构成对自己财产征收，且没有给予补偿。该案最后到了联邦最高法院，联邦最高法院拒绝了穆勒等人的请求，认为禁酒令并没有违反宪法。法院认为：经由立法限制财产的有害利用、妨害性使用的立法要受制于宪法第10修正案中的实质性正当程序和平等的保护规范。而堪萨斯州的立法满足实质性正当程序的要求，因为“与保护公共健康、公共道德和公共安全”存在真实的、实质性关联，“并非简单地侵犯宪法权利”。[96]可见这一争点最早是针对政府对“有害行为”管制是否构成征收的判断，并且手段和目的这一分析标准可以单独作为一项标准来判断政府针对某一有害行为进行管制的行为是不是构成准征收（上述Mugler v.State of Kansas 一案即是例证），如果管制有利于促进公共利益的实现，或者说手段和目的符合实质性正当程序，那政府的管制措施就不可能构成准征收，也就无需补偿。但是如果政府是出于公益管理的需要，而非是对有害行为的规制，则这一标准就不能够单独适用。[97]
3.经济上可行之使用
管制准征收的第三个争点是经济上可行之使用（economically viable use）。对于这一概念的理解并没有一个权威性的定义。我们只能通过一系列的案件来推理出其大致的意思。财产价值的减损本身是无法构成准征收的，因为任何财产权都负有社会义务，而任何对财产权的限制本身就一定会造成该财产的价值在一定程度发生减损。所以，只有当某一项限制拒绝了财产所有权人为了经济利益而行使该财产时，认为侵犯了财产权人的私人利益，才会构成准征收。因此，这其中除了对私人利益的一个判断，还需要法院对私人利益和公共利益进行比较的一个过程。“而法院一般情形下会认为公共利益大于私人利益，尊重立法者的判断，所以管制准征收成立的案件不多。”[98]这其实就又回到了对财产权限制程度的问题之上。拒绝所有权人经济上可行之使用又可以分为两种情况：剥夺财产的全部经济用途和没给财产权人留下合理的经济价值。分别体现在David H.Lucas v.South Carolina Coastal Council一案和Keystone Bituminous Coal Ass'n v.Debenedictis[99]一案的判决中。
在David H.Lucas v.South Carolina Coastal Council一案中，在1986年，卢卡斯在南卡罗来纳州查尔斯顿县棕榈岛购买两块住宅用地，打算建造单户住宅。然而，1988年，该州立法机关出台了《海滨地区管理法案》，按照法案的规定，卢卡斯被禁止在这两块土地上建造永久性住宅。卢卡斯认为，该禁令构成未经公平补偿的征收。联邦法院支持了其主张，认为：当以公共利益的名义要求不动产所有权人牺牲所有经济性用途时，政府就对其财产构成了征收。除非政府可以证明所有权人的使用利益起初就不是其权利。联邦最高法院通过该项判决认为，将全部的经济性用途进行剥夺实质上已经达到了征收的效果，应当受到征收规范的约束，给予当事人补偿。
在Keystone Bituminous Coal Ass'n v.Deenedictis一案中，1966年，宾夕法尼亚州发布了《烟煤矿下陷和土地保护法案》，按照该法案第4条的规定，禁止以可能导致土地下陷的方式，在公共建筑、公众使用的非商业建筑、居所和墓地下方开采烟煤。该州的环境资源局根据该法案制定了50%的标准，即在上述建筑之下的煤炭最多只能开采50%。按照这一标准，启斯东烟煤协会所属的四家煤炭公司将会损失2700万吨煤炭。遂向法院主张该法案构成未经补偿之征收。
该案在法院的争点之一即：管制有没有给财产人留下合理的经济价值。联邦法院认为：虽然该法案要求在某些建筑之下的烟煤要保留50%在原地，但对烟煤协会所属的四家公司而言，只占了其拥有的煤炭总量的2%。从一个合理的煤炭开采单位即投资回报期待来看，煤炭公司没有被剥夺财产的合理经济利用价值，或者说投资回报期待没有收到实质性的影响。因此，该案不能认为构成准征收。虽然该案并没有支持原告的主张，但是我们从法院的判决中可以反推出，如果一项规制对剥夺了财产的合理经济价值，则被认为是构成征收的。至于如何判定是否构成这项剥夺，主要看剥夺的财产价值占原来财产价值的比值。事实上，联邦法院也没有给出一个确定的数值，但是但从本案来看，2%是肯定不能是认为被剥夺的。
上面这个案件对于合理经济价值的判断是基于一个数字比值，而事实上在联邦法院的一系列判决中，不仅仅是通过判断两者之间的比重进行决断的。这里就涉及财产权实现的其他方式。[100]我们可以试图从Penn Central Transp.Co.v.New York City一案和Andrus v.Allard[101]一案中进行发掘。在Penn Central Transp.Co.v.New York City一案中，上诉人认为：纽约地标保存委员会基于“破坏火车站之美感和历史意义”而禁止其在火车站大楼正上方建高层（50层）办公大楼，这构成没有给予补偿的征收。联邦最高法院没有支持上诉人的主张，并且认为：委员会拒绝上诉人建超高层建筑，但是不表示委员会拒绝上诉人建造任何较低层的建筑，况且上诉人所拥有的火车站上空的权利已经被市政府转移到至少八块火车站周边的土地上。这些无疑已经减轻了委员会对上诉人财产权限制所产生的负担。在Andrus v.Allard一案中，原告因为贩卖受到法律保护的鸟类羽毛制成的印第安工艺品而被起诉。但是原告上诉主张，其所取得的鸟类羽毛是在老鹰保护法生效之前，而该法规定不适用于生效前已经将此种鸟类及其肢体部分的持有和运输行为，因此认为老鹰保护法、候鸟保护条约以及其相应的适用规则构成对其财产的无补偿的征收。联邦法院没有支持原告的主张，并且认为：在本案中，原告能不能从工艺品中获取经济利益并不清楚，法律虽然禁止了买卖和交易行为，但是原告完全可以通过举办展览收取入场费等形式实现其经济价值。
通过以上两个案例的分析，我们发现，联邦法院在考虑某一项规制措施是否构成对财产所有人合理经济价值的拒绝，可以从财产所有人在实现财产经济价值的方式选择方面进行论证。法律限制当事人在某栋楼上建高层，但是没有限制其在该楼之地下建造地下空间，而这也是一项建造经济价值的实现方式。法律不允许权利人对某些鸟类羽毛制品的买卖和交易，但是并没有拒绝当事人通过举办展览会来获取经济价值。这姑且可以定义为对“财产权实现的其他方式”的选择。从这一角度也是分析财产合理经济价值的是否受到剥夺的一个切入点。
（三）争点存在的合理性
以上就是关于管制准征收的三个主要争点。这里需要说明的是，在美国联邦法院在分析一项政府管制是否构成管制准征收所采取的方法是不同的，所依据的技术手段和衡量标准也是不统一的，本文前面讲到的三个争点是在绝大多数案件中不可回避的三个问题。
首先公共利益无论是在传统征收还是在准征收过程中，都是作为终极目的存在的，因此法院在判决过程中不可能回避这一问题。虽然法院一般尊重立法机关的公益立法目的的真实性，但是也不是不存在法院认为立法机关的管制目的不构成公共利益。例如在Allied Structural Steel Co.V.Spannaus一案和Lochner v.New York一案中，法院认为政府的管制行为和公共利益毫无关系。[102]而且公共利益还需要和私人利益进行比较，方可最终对“经济利益之可行”争点做出判断。
第二个争点即管制是否促进此项公共利益的实现。这其实和大陆法系中比例原则之子原则——妥当性原则的概念内涵相同，就是指公权力所采取的手段必须能够实现或者至少有助于实现其所要达到的目的。这里之所以把它单独难出来作为一个争点，笔者觉得主要有两点考虑：第一，妥当性原则在比例原则的体系中排在第一位[103]，足以体现其重要性。在美国关于管制准征收的司法案件中，这一点是法官们所通常考虑的；第二，如果政府出于对有害行为的规制，根据美国联邦最高法院的司法判决，当手段与目的之间存在合理的逻辑关系时，也就是管制的手段能够达到公益目的的实现，那单凭这一项标准，美国联邦最高法院就可以做出构成准征收的否定性判决。关于最后一点我们在上文中论述过。
最后关于经济上可行之使用的争点，是最为重要的，在判断是否构成管制准征收中具有决定性的作用。因为前面我们提到的公共利益的争点，法院往往是采取尊重立法机关的决定的，而且其也是为最后比较私人利益和公共利益做准备的。还有，之所以要区分出一个管制准征收，就是为了实现对财产“价值”的保护。
三、单双号限行与准征收
（一）单双号限行涉嫌构成管制准征收
北京的单双号限行措施具体指：日期为单号时，只允许车牌号的末尾数字是单号的私家车上路；日期为双号时，只允许车号末尾数字是双号的私家车上路。这并非传统上发生财产权转移的征收措施。而且单双号限行措施对受限制的对象——私家车本身不构成“物理性侵害”，其财产权的排他性并未受到侵害，只是汽车的使用权受到了严重减损。“使用时财产权的基本权能，如果在特定财产的存续期间，有一般的实践都无法正常发挥财产的功能，无疑会使这一财产的内容被部分空洞化。”[104]所以，单双号限行最大的嫌疑就是可能构成管制准征收。
（二）认定管制准征收的考虑因素
如果我们运用美国法上的管制准征收概念去分析中国的单双号限行措施是否构成管制准征收，需要考虑以下几点因素：
1.公共利益的判断
单双号限行措施一开始是为了“保证交通正常运行和空气质量良好，履行申办奥运会时的承诺”[105]，而在之后的2014年亚太经合组织会议召开期间、2015年中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念活动和红色预警期间则是专门针对“空气质量保障”。不管是缓解交通压力，还是为了保障环境质量，抑或者是履行申办奥运的承诺，将这些定位于公共利益都是无可非议的。尤其是北京近年来雾霾污染日益严重，需要政府出台措施来驱散雾满，提高空气质量，保障人民生命健康权。因此，公共利益这一争点是不存在什么争议。
2.手段与目的的判断
手段与目的的判断即判断单双号限行是否能促进公共利益的实现。现在，无论是北京实行的单双号限行，还是北京周边地区，如河北、天津、山东等地，最主要的目的就是保障空气质量，减少雾霾的侵扰。这就需要我们分析单双号限行措施（手段）真的有助于减少雾霾（公共利益）吗？那就要科学分析雾霾天气产生的原因，关于这一点争议非常大。“以北京等地近期的重度雾霾为例，环保部门专家认为与采暖燃煤排放二氧化硫等污染物密切相关。住建部门有关官员则认为，其主要原因是汽车尾气，不是供暖。中国气象局专家认为，主要是外来输送。而北京市环保局不久前刚发布报告认为，雾霾成因中北京本地产生约占七成。”[106]而根据原央视主持人柴静所做的纪录片内容显示，中国车辆的使用效率低下、成品油质量差、违规车辆多、燃煤“清洗”率低等都是雾霾产生的原因。
雾霾到底怎么产生的？这个问题不能轻易地得出答案，需要自然科学领域的专家进行严谨地分析才能得出结论。但是有一点可以肯定，雾霾产生的原因很多，究竟哪个是占据最主要的元凶暂时没有统一的结论。因此，贸然地进行单双号限行减少汽车尾气的排放来实现防止雾霾，手段与目的之间不一定存在必然的逻辑关系。假如即使是北京的雾霾主要是汽车尾气排放所致，那河北、天津、山东等地的雾霾也一定是这个原因吗？治理雾霾也需要因地制宜。
3.经济上可行之使用判断
单双号限行是对汽车使用权造成极大的减损，一个城市居民买车无非是行使其使用权，而汽车的使用权最为主要的作为代步工具（当然也可以用来收藏等）。单双号限行下，单号日子时候，只能车号的末尾数字是单号的私家车可以上路，双号日子的时候，只能车号末尾数字是双号的私家车可以上路。如果单双号限行常态化，即一年365天都实行单双号限行这相当于汽车的使用价值减少了50%。“中国人民大学公共管理学院教授刘太刚曾对机动车单双号限行措施做过专门研究。2014年底，他按照官方统计的北京私人汽车数量和平均汽车购置成本计算，如果单双号限行在北京全面推行，就意味着北京市民三千亿元的汽车价值被生生夺走。”[107]而非常态化下的单双号限行，如2008年奥运会期间、2014年APEC会议期间、2015年阅兵期间和北京严重污染红色预警期间，因为时间较短，中间间隔时间长短具有不确定性，单在某一个期间很难说汽车的使用价值受到严重减损。但是如果多次的限行措施联系起来考虑，汽车的使用价值的确是比正常情况下发生了减损。而且何时采取限行措施很难预知，这也无疑给财产权的安定性造成威胁。因此，考虑到汽车独特的使用价值，常态化下的单双号限行拒绝了财产权人的“经济上可行之使用”。
结论
运用美国的准征收理论来分析北京市常态化下的单双号限行措施是否构成管制准征收可以得出肯定性的答案。首先，单双号限行措施到底能不能促使雾霾减少，也即手段和目的之间是不是存在必然的、合理的逻辑关系具有不确定性。其次，常态化的单双号限行严重剥夺了权利人对汽车的经济上可行之使用。从这两点判断，常态化的单双号限行措施将构成管制准征收，应当给予补偿。而事实上，在北京2008年奥运期间实行的单双号限行措施期间，行政机关给予减征养路费和车船使用费的间接性补偿。[108]
通过对美国准征收制度的研究，反观中国行政征收的法律制度，我们可以发现目前中国在行政征收制度领域缺少相应法律概念，也没有准征收的司法实践，对于已经构成准征收的财产限制行为缺少相应的救济。[109]