第二节　信托与相近概念的区别

信托与其他相近的制度都有共同之处。在英美法系，基于信托的独特发展史，可以简单地根据起源明确地区别信托与其他相近制度：信托是衡平法精心培育发展起来的一种独特的法律制度，其他相近的制度如代理、合同等则是普通法的产物。追溯不同的起源就比较容易理解它们之间的区别。大陆法系在现行法律体系引入英美信托制度，信托的定位必须使它能够与其他相近法律制度具有比较明确的区别，因而，比英美法系更有必要明确信托与其他法律概念的区别。这里简要说明信托与委托代理、行纪、第三人利益合同的区别。

一、信托与委托代理的区别

（一）英美法系

英美的信托与代理明显存在相似之处，代理人有时被看成委托人的受托人，通常，代理关系的委托人可以针对代理人，采取信托受益人可以针对受托人获得的相同救济。代理人虽非受托人，但他们有一个共同点，即都负有信义责任（fiduciary duty），广义上说都是受信任者（fiduciary），基于各种原因受到他人信任，必须承担一定的责任，从而给他们施加了一定的义务，不能辜负他人的信任。例如，必须按照委托人的意愿处理事务，不得使个人利益与其承担的信义责任处于相互冲突的地位，不得获取任何未经委托人或法律授权的利益等。两者的主要区别体现在以下三个方面：

一是当事人之间的相互关系不同。代理关系中，委托人与代理人的关系是通过代理协议确立的，代理人的职责通常是代表委托人，以委托人名义与第三人达成特定合同关系。信托的受托人与委托人、受托人与受益人之间都不是这种关系，受托人不是委托人的代表，也不代表受益人，他必须为受益人利益而履行信托文件和法律赋予的职责，但他以自己的名义实施信托并采取相应行动，不需要借助委托人或受益人的名义。

二是委托人的控制权不同。代理关系的委托人可随时指示代理人，代理人必须随时服从委托人的控制，按照委托人的指示行事。信托的受托人有权根据信托条款和法律规定实施信托，自主处分信托财产，不受委托人、受益人控制。

三是两种关系的性质不同。信托通常涉及信托财产的概念，信托关系是财产性的，是对物的，受托人对信托财产拥有名义所有权和实际控制权；代理关系属于对人关系，代理人不需要控制委托人的任何财产。

受托人、代理人破产的不同后果，能够很好地体现信托与代理的区别。假定受托人甲以信托方式持有10000英镑，甲若破产，并不影响信托财产，其债权人不能请求以信托财产获得清偿。甲如违反信托义务运用这笔信托基金或其中的一部分，受益人可以在衡平法上追踪被错误使用的信托财产，甚至可以取得财产所生利润。因此，受益人对信托财产的请求权，并不因受托人破产受到影响。但假如甲只是乙的代理人，一旦甲破产，乙能否追回自己的财产，就会面临不确定的复杂情形。依英国代理法，代理人如果可以将他接收的款项与自有资产混在一起（通常情况下正是如此），他就只是委托人的一位债务人，一旦破产，委托人的债权就可能难以实现。

（二）大陆法系

大陆法系的委托代理是非常近似信托的制度，是指委托人与受托人约定，由受托人按照委托人的授权和指示处理委托人的事务。委托代理与信托的共同之处主要有：都是基于信任委托他人处理事务或者管理、处分财产；受托人都必须在授权范围内处理受托事务，按照委托人的意愿行事，不得使个人利益与职责发生冲突；受托人都必须亲自处理受托事务，并且负有向委托人、受益人说明情况的义务等。根据我国有关法律规定，两者的主要区别体现在以下几个方面：

一是适用范围不同。委托代理的事项包括民事法律行为或者具有法律意义的其他事务、事实行为，只要不违反法律和社会公共利益，均可委托他人代理；信托主要适用于委托他人管理、处分财产，通常是指“受人之托，代人理财”，适用范围显然更窄。

二是成立条件不同。信托关系的成立必须以一定的信托财产为前提，委托人没有合法、确定的信托财产，信托关系无从确立。委托代理关系的成立不以存在财产为前提，委托人没有确定的财产，代理关系亦可有效成立，通常情况下正是如此，如委托他人代签合同。而且，信托成立后，受托人通常取得信托财产所有权，尽管他不能享有信托财产的收益权；委托代理关系的代理人不因代理行为而享有委托人的财产所有权。与此相关，信托财产来自委托人，但具有独立性，与委托人、受托人的固有财产相区别，委托人、受托人的固有财产的债权人均不得对信托财产主张权利。委托代理关系中，即使代理事项是委托代理人管理、处分特定财产，该财产仍属于委托人的财产，委托人的债权人仍有权对该财产主张权利。

三是采取行动的名义不同。信托的受托人以自己的名义，以信托财产权利主体的身份管理、处分信托财产，与第三人进行交易。委托代理关系的代理人通常以委托人名义处理受托事务，只有例外情况下才以代理人名义行事。而且，代理人以委托人的名义与第三人签订合同，第三人知其为代理人的，第三人有权直接向委托人履行合同义务或行使合同权利。相反，信托的受托人与第三人就信托财产的处分达成协议的，即使第三人知道信托的存在，也不能直接向委托人、受益人履行义务或行使权利。

四是委托人的权利不同。委托代理关系的委托人可以随时向代理人发出指示，代理人应当服从并遵照处理受托事务。信托的委托人在信托成立后通常不得变更信托文件的内容，受托人按照信托文件和法律管理、处分信托财产，享有充分的自主权，委托人不得干预。

五是终止的情形不同。委托代理关系因任何一方当事人丧失主体资格而终止，即委托人、代理人因死亡、丧失民事行为能力或者破产、被解散等原因丧失民事主体资格，委托代理关系自然终止。信托关系不因双方当事人丧失民事主体资格而终止，即使委托人、受托人均丧失民事行为能力，也不影响信托的效力，只需按照信托文件或法律规定选任新的受托人，继续管理信托事务。而且，委托代理关系因委托人与代理人之间的信任发生动摇或其他原因，委托人可以随时终止委托合同撤销委托，代理人同样也可以随时决定终止代理关系；但信托一经成立，委托人不得随意解任受托人，也不得终止信托，受托人也不得随意辞任，不得终止受托关系。

区分委托代理与信托，具有重要的实际意义。实践中委托与信托有时很难区分，特别是当事人签署文件的用语可能比较模糊，需要由法院根据具体情况确定当事人之间关系的性质。例如，某食品公司诉济南信托投资公司案，双方于1992年11月26日签订委托放款协议，注明由食品公司将托放资金50万元存入济南信托投资公司，期限和利率以济南信托投资公司开具的存单为准，由投资公司按照金融信贷政策，选定单位和项目办理委托放款，贷款期限在存期内由投资公司与用款单位商定，利率按该项资金的存款利率另加手续费；投资公司选定单位组织发放贷款，并负责监督、检查资金使用情况，督促用款单位按期归还，并保证资金到期可随时提取。同日，食品公司将50万元存入济南信托投资公司，期限半年，月利率千分之四点五。4日后，济南信托投资公司与济南橡胶厂签订借款合同，借款金额50万元，期限半年，月利率千分之六点三。后橡胶厂未能按约偿还借款，食品公司起诉要求济南信托投资公司偿还，并主张他们之间是信托贷款关系；济南信托投资公司则辩称他们之间是委托贷款关系。

法院审理认为，双方签订的协议名为委托放款协议，但其内容却注明由投资公司选定单位和项目办理委托贷款，并且投资公司作为贷款人与济南橡胶厂签订了贷款合同，食品公司并未参与。按照协议确定的权利义务，双方之间是信托贷款关系，据此，判决济南信托投资公司归还存款本金、利息和逾期违约金。

二、信托与行纪的区别

行纪是行纪人接受委托，以自己的名义从事代购、代销、寄售等活动并获得相应报酬的行为。行纪主要是大陆法系的制度，在我国，区分信托与行纪十分重要，因为长期以来，许多人甚至有些学者把信托与行纪混为一谈，有不少从事行纪活动的企业取名为“信托商店”。

行纪与信托的主要相似之处是，行纪人与受托人都以自己的名义，为他人的利益从事交易活动或财产管理。但两者之间也存在如下重要区别。

一是性质不同。信托是一种特殊的财产管理制度，受托人按照委托人的意愿，为受益人的利益管理、处分信托财产，涉及委托人、受托人、受益人三方当事人以及财产的管理、处分、投资和利益分配等；行纪是一种特殊的财产交易制度，由行纪人为委托人购买或出售财产，通常只涉及双方当事人。

二是适用范围和财产性质不同。主要体现为：（1）信托适用于不动产、动产和无形财产等各种财产；行纪主要适用于动产，一般是特殊交易规则下进行交易的财产。（2）设立信托必须有确定的信托财产，通常要求委托人将信托财产转移给受托人；行纪关系的成立不以交付财产为要件。（3）信托财产具有独立性，有别于委托人、受托人的固有财产；行纪人为委托人购买或出售财产，财产的所有权均属于委托人。（4）信托财产的利益归受益人享有，行纪人购买的财产或者出售财产所得收益归委托人所有。（5）受托人不得与信托财产进行交易，防止产生利益冲突；行纪人可以个人身份与委托人进行财产交易。

三是第三人的地位不同。受托人作为信托财产所有者，依据信托文件自主管理、处分信托财产，可以将信托财产有效地转让给第三人，只要第三人是善意的，即可对抗信托的受益人，取得财产的良好所有权；行纪人实施委托事务的范围通常限于代他人购买、出售财产，并且必须完全按照委托人的指示行事，行纪人未经委托人授权擅自将财产出售给第三人的，第三人即使属于善意，通常也不能获得财产的所有权，因为行纪人本身不享有财产所有权，第三人自然不能取得财产的所有权。

三、信托与第三人利益合同的区别

第三人利益合同，是指合同双方当事人约定由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权的合同，第三人有时也称受益人。第三人利益合同与信托最为相似，都是使他人获得利益的制度。根据第三人利益合同的基本规则，它与信托的区别主要体现在四个方面。

一是设立方式和对价要求不同。英美法的第三人利益合同虽然是为了第三人利益，但也是双方当事人协商达成一致的结果，双方的协议必须有对价支持才能成立，没有对价的第三人利益合同无效。信托的设立可以采取各种灵活的方式，信托通常是委托人的意思表示，不是委托人与受托人、受益人协商的结果。信托的受益人通常是无偿受让人，没有支付对价，但并不影响信托有效成立。大陆法系将合同和遗嘱作为设立信托的主要方式，以合同形式设立信托，信托的成立取决于信托合同的成立；而且大陆法系也没有对价的概念，所以，这一区别似不明显。

二是受益人权益的确定性不同。信托一经成立，受益人通常即享有受益权，有确定的权利获得信托利益。[8]委托人设立信托，没有义务通知受益人，也无需征得受益人同意；受益人无需作出接受信托的意思表示，即可享有信托受益权。受益人有权拒绝接受信托利益，但一般不影响信托的成立。债权人与债务人签订第三人利益合同，债权人可以告知、也可以不告知第三人，第三人一般也无需作出接受的意思表示，但是，第三人的意思表示对于确定第三人的权利至关重要。一般认为，第三人作出接受合同利益的意思表示使其权利得以确定，从而使债权人与债务人撤销、变更合同的权利受到限制。具体来说，债权人与债务人订立第三人利益合同后，第三人未作出相应的意思表示也可以享有合同利益，但第三人在表示受领之前，其利益仍未确定，债权人与债务人可以随时变更或解除合同，取消第三人的合同利益。

三是当事人的解除权、变更权、撤销权不同。就委托人的权利来说，信托一经设立，委托人一般不能解除信托，不得变更受益人或者受益人的受益权。即使当事人以合同方式设立信托，委托人与受托人也不得通过协商一致解除信托或者变更受益人的受益权，这样做必须事先征得受益人同意或者请求法院做出决定。相反，第三人利益合同订立后，在第三人在未表示受领之前，债权人与债务人协商一致的，可以随时变更或解除合同；即使第三人表示接受后，只要合同具有可撤销原因，债权人、债务人仍可依法提出撤销合同的主张，无需征得第三人同意。

就受益人权利来说，第三人可以在合同约定的范围内享有债权人的权利，包括就其权利进行转让、抵销、免除等权利，但第三人并非合同当事人，不得行使债权人享有的合同本身的权利，如变更、解除、撤销合同，即使合同具有撤销、解除的原因，第三人也没有这些权利。另一方面，信托的受益人一般也不能解除信托，但在特殊情况下有权决定终止信托。例如，全体受益人均放弃受益权、信托目的失败，信托将自动终止。而且，按照英美信托法规则，全体受益人如均已成年，具有完全民事行为能力，并且集体地被授权享有信托财产的全部权利，他们有权全体一致地决定终止信托，并要求受托人将信托财产转移给他们。[9]

四是当事人的强制实施权不同。受托人不按照信托文件实施信托，受益人当然地享有请求强制实施信托的权利，尽管受益人并非信托合同当事人。而且，依英美信托法，只有受益人才有权强制实施信托，委托人通常无权要求强制实施信托。相反，第三人利益合同的债权人作为合同当事人，在债务人不履行合同时自然有权要求强制履行合同，第三人虽然享有合同利益，但能否强制履行合同存在两种不同意见：有些学者坚持英美法的合同相对性或者大陆法系的债权相对性，认为第三人既然不是合同当事人，就不能要求强制履行合同以实现自己的利益。债务人不依合同向第三人履行义务的，债权人有权要求债务人履行或者向第三人赔偿损失，第三人无权提出要求；更多的学者倾向于认为，债务人不履行合同义务时，第三人有权直接请求债务人履行义务，或者要求债务人承担违约责任。有的学者甚至把第三人享有直接的请求权作为第三人利益合同的一个前提条件，认为第三人如不享有直接请求权，就不是真正意义的第三利益合同。[10]

我国《合同法》实施前，学者们倾向于认为，第三人利益合同的第三人享有请求债务人履行的权利；债务人不履行义务的，第三人有权请求债务人承担违约责任。学者起草的《合同法建议稿》承认第三人享有直接请求权，并且明确自第三人向债务人表示接受时产生该项权利。但是，《合同法》坚持债权相对性，其第64条规定：债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应向债权人承担违约责任。这事实上排除了第三人的强制履行权和要求债务人承担违约责任的权利。

不过，我国《民事诉讼法》有关诉讼第三人的规定，可以在一定程度上弥补第三人利益合同规则的不足。第三人利益合同的债务人拒绝依约向第三人履行义务的，第三人可依其与债权人之间的关系而起诉债权人，诉讼中将债务人追加为诉讼第三人（通常为无独立请求权第三人），法院可以判决债务人直接向第三人承担责任，从而取得与第三人享有直接请求权所能达到的相同效果。但是，第三人如不能起诉债权人，就无法提起诉讼了。

英国合同法一直固守合同相对性原则，不承认第三人享有直接针对债务人的请求权，但反对的声音日益强烈。1991年英国法律委员会（The Law Commission）就改革合同的相对性提出了征求意见报告，1996年在此基础上提出法律草案建议稿，进入立法程序。[11]随后，英国议会通过了《1999年第三人利益合同法》，明确放弃了合同相对性原则，明确规定第三人享有直接请求债务人履行合同或有关条款的权利；并且，在第三人表示同意后，或者合同当事人知道或应当知道第三人对合同产生了依赖的情况下，未经第三人同意，不得解除或变更合同以废止第三人的权利。