第二节　信托的成立与生效

信托的成立与生效是两个不同的概念。信托的成立，是指当事人依法完成了设立信托的行为，真实地体现了当事人的意志。信托的生效，是指当事人设立的信托具有法律上的效力，体现了法律对信托效力的确认。信托的成立表明了当事人的意思表示，信托的生效表明了当事人的意思表示符合法律规定。原则上说，不论以合同、遗嘱还是其他形式设立信托的，只要合同、遗嘱或其他书面文件具备法定的成立要件，依法有效成立，不管信托财产是否与委托人的财产加以分离并转移给受托人，信托均告成立；待委托人将信托财产转移给受托人时，信托生效。信托成立后、生效前，委托人不依约完成使信托生效的行为，构成债务不履行，应当承担损害赔偿责任；相反，设立信托的合同、遗嘱等欠缺信托有效事项（例如信托财产无法确定），即使委托人已将信托财产转移给受托人，信托也不能成立和生效，已转移的财产应依法返还委托人。

英美法与大陆法系关于信托成立的规定基本相同，但是关于信托生效的规则却存在区别，英美法根据信托财产是否转移，并引入合同法对价理论，解决信托成立后的生效问题；大陆法系则依照民法和合同法原理，确定信托成立后是否生效。

一、英美法规则

英美法对信托的成立采取宽容态度，主要强调三个确定性。原则上，只要委托人的意思表示明确，符合三个确定性要求，并且不违反法律规定和社会公共政策，信托即行成立。英美法不强调受托人与委托人达成合意，只注重委托人设立信托的意思表示。委托人指定的受托人不愿、不能接受信托的，享有指定权的人或法院可以指定受托人。正如衡平法格言所说：信托不因为缺乏受托人而无效。这主要是因为，在确立合同制度之前，英国衡平法院早就发展了信托制度，两种法律制度的发展分别依据不同的原理和体系，信托发展早期，信托的设立不拘形式，只有现代商事信托才普遍采取合同形式，因此，英美信托法通常使用信托文件、不用信托合同。

英美信托法对遗嘱信托、生前信托的成立、生效采用不同规则。遗嘱信托因遗嘱成立而生效；生存者之间设立的信托成立后是否生效，采用合同法对价理论和衡平法的无偿受让人理论，只有委托人将信托财产转移给受托人或者受益人支付了对价，信托才能生效。

（一）遗嘱信托的成立与生效

遗嘱信托是通过遗嘱设立的信托，是委托人生前设立、去世时生效的信托；生前信托是通过遗嘱性财产处置以外的其他方式设立的信托，是委托人在生前设立、生前生效的信托，也称为生存者之间设立的信托。这一区分，在信托的生效问题上具有重要意义。

委托人通过遗嘱设立信托的，所立遗嘱必须符合遗嘱有效成立的要件。遗嘱通常应当采取书面形式，由立遗嘱人亲自书写并签署；或者由他人代书，但必须有两个以上与遗嘱无直接利害关系的人在场作证并签署。只要遗嘱符合法定要件，立遗嘱人去世时遗嘱即生法律上的效力，从而，通过遗嘱设立的信托也具有法律效力。正因为如此，遗嘱信托被称为完全设定信托。立遗嘱人去世后，遗产转移给遗嘱执行人，由其将委托人用于设立信托的财产交付受托人，受益人、受托人有权强制要求遗嘱执行人将信托财产交付受托人。即使立遗嘱人指定的受托人先于立遗嘱人去世，或者不能、拒绝担任受托人，遗嘱信托仍然可以强制实施，以遗嘱执行人为受托人，直到指定新受托人。因此，遗嘱信托在立遗嘱人去世时即行生效。这是遗嘱信托与合同信托生效的一个重要区别。

（二）生前信托的成立与生效

设立生前信托，只要委托人作出明确的意思表示，并且符合三个确定性要求，信托即告成立。与遗嘱信托不同，生前信托的生效还必须具备一定的条件。概括而言，只有在下面两种情况下生前信托才能生效，具有法律上的强制实施效力。

其一，完全设定的生前信托。依英国信托法，生存者之间设立的信托即生前信托，下面两种情况下可以构成完全设定信托，因而产生法律效力。

一种情况是，委托人做出设立信托的意思表示，并将信托财产转移给受托人。委托人不仅有设立信托的意思表示，还将用于设立信托的财产的法定所有权授予受托人，通常要求委托人采取转移财产所有权所必需的行动。什么是转移财产所有权所必需的行动取决于信托财产的性质：（1）信托财产是土地权益的，必须签署一份契据（deed），将土地权益转移给受托人；（2）信托财产是租赁地产权的，也必须签署一份契据，但租期短于三年的可以除外；（3）信托财产是能够通过交付而转移的动产，必须将信托财产交付受托人或签署一份赠与契据；（4）信托财产是应登记的公司股份的，必须记入公司的登记簿。

需要注意，动产的交付不一定要求委托人直接将信托财产交到受托人手中，使财产发生实际的转移，相反，只要能够足以认为是交付即生效力。英国的典型判例Jaffa v Taylor Gallery Ltd（1990）案，信托财产是存放于第三人处的一幅画，第三人是委托人的代理人，委托人签署了一份文件，明示为未成年子女的利益设立一项信托，并指示第三人将画转移给两位受托人，两位受托人分别居住在北爱尔兰和荷兰，他们接到信托文件的复印件后均表示接受信托。法院判决指出：既然两位受托人都不在英国，委托人的宣示文件足以构成将那幅画的财产权转移给受托人，不能认为只有实际地交付才构成转移。据此，委托人作出设立信托的意思表示后，一旦将信托财产转移给受托人，信托即生效力，委托人随后不能要求受托人返还信托财产；即使委托人的允诺不可强制实施，也不能要求返还。

另一种情况是宣言信托。即委托人宣布将自己一定财产的法定所有权或衡平法权益设立信托，并且亲自担任受托人。委托人不论是享有财产的法定所有权还是衡平法权益，均可宣布自己作为该财产的受托人，为受益人利益持有该财产，设立有效的信托。设立宣言信托不一定采用“宣言信托”字样，但必须采取能够表明类似意图的词语，使法院能够合理地作出委托人打算设立宣言信托的解释。判例表明，委托人的某种行为也可以隐含地设立一项宣言信托。例如Paul v Constance（1977）案，一对未婚同居的男女共同获得了一笔收入，因不能存为夫妻账户，只能存入男方名下，男方多次对女方说：这笔钱是我们俩人的。男方去世后，对这笔存款的归属产生争议。法院判决指出：男方生前所言可以解释为设立了一项宣言信托，这笔钱应由他们两人平分。

委托人打算通过转移财产的方式完全设定生前信托，但由于某种原因，财产的转移被判定无效，他不能转而声称自己打算设立宣言信托，因为两者的意图存在明显差别：通过宣言设立信托的，意图保留财产所有权；通过转移财产设立信托显然不打算保留财产所有权。

其二，受益人支付了对价。衡平法从良心和正义出发，十分关注取得财产权益的人是否支付了对价，未支付对价而取得财产的人称为无偿受让人。受益人除非为信托的设立提供了普通法的对价，否则就是一位无偿受让人。依衡平法格言，衡平法不保护无偿受让人。

信托设立后是否具有强制实施的效力，取决于受益人是否支付对价。普通法的对价通常在合同法著作里讨论，有关对价的规则主要有：对价必须充分但不必相当，过去的对价不构成对价，履行既存义务不构成对价等。设立信托运用对价规则需要注意两点：（1）依英美法，婚姻是“可以想象出的最有价值的对价”，因此，以婚姻为对价而达成的婚姻授产协议、设立的信托，均具有充分的对价。（2）养老金信托的受益人不是无偿受让人，他们按照就业合同提供的劳务、向养老金计划支付的分摊款，可以看成是他们支付的对价。

受益人只要支付了对价，即使信托并未完全设立，也有权强制实施信托。通常，受益人如非无偿受让人，他可以要求特定履行合同，强迫委托人转移信托财产，使信托生效；或者起诉委托人违反合同，请求损害赔偿。

二、大陆法规则

大陆法系通常在合同法比较完备的基础上引入信托制度，加之民事信托不普及，而贷款信托、共同投资基金等商事信托比较发达，因此，信托的设立比较强调合同形式。信托法普遍将设立信托的方式主要区分为合同与遗嘱，其成立和生效的条件也有很大差异。[14]目前，信托制度如何巧妙而平滑地嵌入大陆法系民法，尚缺乏深入研究。因此，对信托的成立与生效仍未达成一致看法，日本、韩国的信托法甚至没有明确信托的生效条件。这里主要根据学者们的理解和我国信托法的有关规定作简要分析。

（一）合同信托的成立与生效

大陆法系普遍强调以合同形式设立信托，并依设立方式不同将信托分为合同信托与遗嘱信托。生前信托几乎都被看成合同信托。当事人通过合同设立信托，在信托合同成立时信托成立。因而，信托的成立和生效依赖于合同的成立和生效，而合同的成立和生效，则适用合同法和民法的规定。下面从三个方面加以说明。

其一，信托合同的性质与信托的生效。信托合同以及信托关系何时成立、生效，取决于如何定位信托合同的性质。信托合同的性质直接决定着信托合同的成立、生效时间，进而决定信托的成立、生效时间。学者们对于信托合同的性质存在不同看法，主要有两种观点。

一种观点认为，信托合同属于要物合同，除当事人之间意思表示一致以外，还需交付标的物，方能成立生效的合同。即合同的成立生效必须以当事人的合意和交付标的物为要件，仅有当事人的意思表示一致，合同不能成立生效。

另一种观点认为，信托合同属于一般诺成合同，当事人协商达成合意并依法定形式订立后，即有效成立，并在委托人与受托人之间产生债权债务关系。信托合同一经订立，委托人就有义务将财产转移给受托人，受托人有义务接受信托财产，并依信托合同和信托法的规定，为受益人利益管理、处分信托财产。但是，信托关系需待委托人完成信托财产转移行为时方能成立并生效。因此，信托合同、信托关系的成立在时间上可能不一致。信托合同成立后，委托人未将信托财产转移给受托人，信托关系尚未有效成立，但受托人可依信托合同请求委托人将财产转移给自己，从而促使信托关系有效成立。

信托合同究竟是要物合同还是诺成合同，日本、韩国的信托法没有明确规定。但学者们的通说认为，信托合同属一般诺成合同。我国信托法的有关规定似较明确。

其二，我国信托法关于信托生效的规定。我国《信托法》第8条第3款规定：采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。这一规定明确了信托合同的成立时间，同时也表明，信托合同的成立还应适用合同法的有关规定。依据《合同法》第32条，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。据此，当事人采用书面合同形式设立信托的，信托合同、信托的成立在时间上是一致的，信托合同成立时信托成立；反之，信托合同不成立或不能成立，信托也不成立。

那么，信托合同、信托的生效时间是否一致？我国《信托法》第10条规定：设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。这一条显然是关于特定财产信托生效的规定，它表明，以需要办理登记手续的财产设立的信托，在信托合同成立后，还应当依法办理信托登记方能生效。这种情况下，信托合同、信托的生效时间显然不一致；以其他财产设立信托的，可以推定认为，信托合同生效时信托生效。

根据上述规定，可以概括为：（1）当事人以合同形式设立信托的，受托人承诺信托或信托合同签订时，信托合同有效成立，信托同时成立。即信托合同与信托关系的成立时间一致。（2）信托财产如属不需要依法登记的财产，信托合同及信托关系有效成立时信托即行生效，即信托合同与信托关系的成立、生效时间一致，成立之时即生效之时。（3）信托合同及信托成立后，信托财产如属依法需要登记的财产，在依法办理信托登记后，信托方能生效；未办理登记的，应当补办，信托在补办登记手续后生效；未补办的，信托不生效力，即信托合同先成立，依法办理登记后信托才能生效。就是说，信托合同、信托关系的成立时间与生效时间不一致。

其三，与英美法系合同信托生效制度的比较。英美法系关于信托成立与生效的法律规则，是在合同法律制度出现之前产生，并随着合同法的发展不断完善的，可以说是根据实践需要确立的；相反，大陆法系在合同制度已比较健全的情况下引入信托制度，合同信托的成立只能适用合同法和民法原理，合同信托成立与生效的规则套用合同法，难免有削足适履之虞。主要表现在以下两个方面：

一是依合同法决定合同信托的成立客观上不利于当事人设立信托。合同信托的成立、生效，取决于信托合同的成立，信托合同的成立取决于受托人承诺信托或签订信托合同。这样，协商签订信托合同的过程中，受托人拒绝接受信托，信托合同不能成立，信托自不能成立。而且，受托人承诺信托后，如果发现受托人欠缺相应资格，信托合同及信托均不能成立。比较而言，英美信托法不区分合同信托与遗嘱信托，只要委托人作出设立信托的意思表示，信托即行成立，万一出现受托人不能承诺、不承诺信托的情形，可另行指定受托人，显然更有利于信托的设立。

二是信托合同的性质不明确，信托的生效要件难以确定。信托合同属诺成合同还是要物合同，对委托人、受益人影响很大。依大陆法系法理，认为信托合同属于诺成合同或者要物合同均有失偏颇。（1）如属诺成合同，信托合同成立后，委托人应受合同约束，交付信托财产。但大陆法系民法的赠与合同，在赠与财产的权利转移之前，赠与人一般可以随时撤销赠与。民事信托的受益人通常都是无偿取得信托利益的人，性质上与受赠人相似，对信托的成立与生效采取和赠与不同的法律规则，法理上难以贯通；（2）如属要物合同，在信托合同有效成立后、转移信托财产之前，委托人可以随意改变主意，受托人、受益人如果支付了对价，对他们来说显然有失公平。因而，大陆法系如何界定信托合同的性质实为一大难题。[15]比较而言，英美信托法对信托的成立采意思主义，但对信托的生效分别采取转移信托财产与合同法对价制度，以适应设立信托的不同情形，信托成立后，原则上以委托人将信托财产转移给受托人作为信托生效要件，但受益人如果支付了对价，不是无偿受让人，即享有强制实施信托的权利。这些规则较好地克服了大陆法系的上述困难。

（二）遗嘱信托的成立与生效

1.一般规则

遗嘱是一种单方法律行为，遗嘱信托的成立不以受托人承诺为要件，这是各国信托法普遍承认的规则。依遗嘱设立信托的，遗嘱成立时，信托即告成立，无需像合同信托那样需要受托人作出承诺信托的意思表示。对此，大陆法系也不例外。关于遗嘱信托成立和生效的规则，两大法系几乎完全一致。至于遗嘱的成立和生效，各国均适用遗嘱法或继承法的规定。遗嘱信托成立后，在立遗嘱人死亡时生效，立遗嘱人的个人代表有义务将信托财产交给受托人。委托人死亡时，遗嘱指定的信托财产中有一部分已另作处理的，不属于遗产，应将其余遗产作为信托财产，信托有效成立。委托人死亡时，遗嘱指定的信托财产全部不属于信托财产的，遗嘱信托因缺乏信托财产而不能生效。委托人死亡时，遗嘱指定的受益人已先死亡的，信托因缺乏受益人而不能生效。委托人的遗嘱未明确指定受益人的，英美法院通常认为，委托人如有明确的设立信托的意图，应以委托人的继承人为受益人，信托有效成立。

遗嘱指定的受托人拒绝或不能接受信托的，可另行指定受托人。指定受托人的具体方式，各国信托法均承认：（1）遗嘱如指定了候选受托人，或者规定了指定新受托人的方法，首先应当按照遗嘱的规定指定新受托人。（2）遗嘱没有规定的，英美信托法规定由法院指定；日本、韩国和我国台湾地区承继了英美法的规则，由信托当事人申请法院指定；我国《信托法》规定由受益人指定。《信托法》第13条第2款规定：遗嘱指定的人拒绝或者无力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。[16]这样规定，主要是为了减少法院对信托事务的干预，尽可能由当事人自行解决信托管理的一些程序问题。

2.大陆法系的特留份制度

设立遗嘱信托，除应遵守订立遗嘱的程序和形式要求外，还可能涉及委托人对遗产是否具有完全处分权的问题。为保护特定继承人的权益，大陆法系继承法确立了特留份制度，对立遗嘱人的遗嘱自由施加了限制，即立遗嘱人通过遗嘱处分财产时必须为受其赡养的人保留必要的份额。只有依法保留了法定继承人的特留份额，立遗嘱人才能自由处分其余遗产。我国《继承法》第19条规定：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。这样规定的目的是保障这些继承人的生活，避免造成社会问题。同时，《信托法》第13条规定，设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。这实际上暗含了特留份的规定。因此，当事人通过遗嘱设立信托时，不能损害其继承人依法享有的特留份。一般来说，立遗嘱人不宜将全部遗产设立遗嘱信托，如以全部遗产设立信托，必须将缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人列为受益人。[17]

当事人设立遗嘱信托时违反特留份规定，后果如何尚不明确。理论上似可认为，遗嘱违反继承法的规定，遗嘱信托不能有效成立。但从保护特留份权利人的利益，又有利于当事人设立信托的观点出发，似不宜认为信托归于无效。通说倾向于认为，遗嘱信托违反特留份要求的，继承人有权对信托财产行使扣减权，以符合民法创设特留份制度的目的。法院可以从信托财产中扣除特留份权利人应当享有的财产份额，并以剩余遗产成立信托；或者，特留份权利人可以向受托人、受益人请求支付其应得的特留份财产。

具体来说，遗嘱信托影响继承人依法享有的特留份主要有两种情况：（1）遗嘱信托的受益人是继承人以外的人。既然特留份制度是为了保障法定继承人的利益，特留份应当优于信托受益权，实践中可以认定信托有效，但必须先从信托财产中扣除继承人的特留份，其余信托财产的信托仍然有效。但也有学者认为，委托人设立遗嘱信托的意思可能是照顾或者限制受益人的继承权，理论上似应更重视委托人的意思，因此，如果遗嘱信托与特留份冲突，应当优先适用信托法的规定，否则，如不承认信托的效力，势必影响信托功能的发挥及立遗嘱人意思的贯彻。[18]（2）遗嘱信托的受益人虽然是继承人，但其受益权份额低于其特留份，可由受益人根据情况选择受益权与特留份之中利益较大的，但是不影响信托的有效成立。

3.我国信托法有关规定的理解

我国信托法关于遗嘱信托成立和生效的规定似有含混之处。《信托法》第8条第3款规定，以其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。其他书面形式包括遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件。据此，设立遗嘱信托似应在受托人承诺信托时成立。但第13条第2款又规定，遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，可以另行选任受托人。这又似乎表明，遗嘱信托的成立不以受托人承诺为前提，受托人拒绝的，可以另行指定受托人。对此，有学者认为，以受托人承诺作为遗嘱这一单方法律行为的生效要件，将信托行为的成立、生效与特定受托人是否受到信托约束混为一谈，在法理上存在矛盾和冲突，不利于委托人意愿的实现及受益人利益的维护，建议明确设立遗嘱信托是单方行为，使遗嘱信托的成立不以受托人承诺为要件。[19]

对这些规定主要有三种理解：（1）遗嘱信托的成立和生效采用英美和其他国家的规定，不依受托人的承诺为条件。遗嘱有效成立后遗嘱信托即成立，并于立遗嘱人去世时生效。遗嘱指定的人不能或拒绝担任受托人的，不影响信托的成立和生效，可以另行指定受托人。（2）遗嘱信托的成立适用继承法关于遗嘱有效性的规定，遗嘱有效成立时遗嘱信托同时成立，立遗嘱人死亡时遗嘱生效。遗嘱指定的受托人拒绝或无力担任受托人的，遗嘱信托虽已有效成立，但尚未生效，待指定的新受托人承诺信托时，遗嘱信托方生效。因此，受托人的承诺在立遗嘱人死亡前作出的，信托在立遗嘱人死亡时生效；受托人的承诺在立遗嘱人死亡后作出的，信托在受托人承诺时生效。[20]（3）遗嘱指定的人不能或拒绝接受信托的，遗嘱信托既未成立（第8条对此有明确规定），亦非完全无效，而是重新指定新受托人，待新受托人承诺信托时，遗嘱信托方有效成立并生效。

第（1）种解释是比较常见的理解，也符合有关遗嘱信托成立、生效的通行规则，但这样解释，两条规定显然是相互矛盾的。相反，按照第（2）种解释，这两条规定之间似无矛盾。而且，我国信托法明确区分了信托的成立与生效。第（3）种解释难以自圆其说，既未成立、亦非完全无效在法律上属于一种什么状态？因此，按照法律解释的黄金规则，应当认为第（2）种解释更符合信托法精神。

此外，在意图设立信托的遗嘱未指定受托人的情况下，信托能否生效？依英美信托法，答案是肯定的，因为信托不因缺乏受托人而无效。但依我国信托法，受托人是设立信托的书面文件必须载明的人，《信托法》第13条并没有规定遗嘱未指定受托人时的选任规则，因此，遗嘱未指定受托人的，遗嘱信托似不能成立。

我国《信托法》对合同信托与遗嘱信托的成立和生效采用不同的规则，受到学者批评。[21]就鼓励社会公众更多利用信托而言，这种批评是有道理的。但另一方面，合同信托与遗嘱信托的一个重要区别或许值得注意：合同信托的委托人指定的受托人拒绝、不能接受信托的，委托人可以另行指定受托人或者采取其他措施处分信托财产；但遗嘱信托生效时立遗嘱人已经死亡，没有机会对信托财产另作安排。因此，从尊重和实现立遗嘱人的愿望出发（毕竟，按照我国文化传统，死者的愿望应当得到尊重），对合同信托与遗嘱信托区别对待似也有一定道理。此外，信托的成立完全采用英美法系的意思主义规则，只强调委托人设立信托的意图，就需要制定相应的规则来确定委托人是否有设立信托的明确意图（英美已通过长期形成的判例确立了这类规则），这对于我国的立法和司法来说，都是比较困难的。