第五节　信托制度的传播

伴随着蒸汽机的发明和工业革命，英国逐渐发展成为世界经济的霸主，在许多地方建立殖民统治。英国在经济扩张和殖民化过程中，将法律带到殖民地国家或地区，信托法及信托制度自然地进入殖民地国家或地区，逐渐使信托在英美法系国家得以普及。这些国家独立后大都保留了英国的信托法原则，但某些具体规则可能与英国有所不同。信托制度由此在美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、新加坡等30多个英联邦国家和30多个前殖民地落地生根、发芽成长。目前，信托在英美法系国家或地区普遍盛行，并得到广泛运用。

信托本是英美法系特有的法律制度，进入20世纪以后，随着经济全球化的迅速发展和社会公众财富的日益增长，信托作为一种灵活的财产管理制度受到越来越多的关注，一些大陆法系国家先后引入信托制度，这里概要介绍信托在大陆法系的发展。

一、信托在大陆法系的发展概况

（一）信托在大陆法系的发展概述

大陆法系引入英美信托制度的情况大体可分为四种类型：有些直接引入信托制度，有些处于英美法系包围之中被迫接受信托，有些离岸司法区引入信托法发展离岸信托，有些虽未引入信托制度但承认信托，以下分别简要加以说明。

1.直接引入信托制度的国家或地区

欧洲大陆法系国家较早通过制定信托法引入英美信托制度的是列支敦士登，它在1926年制定《信托法》，基本上接受了英美的信托理论。作为世界上最小的国家，也是世界上最富有的国家之一，该国的信托制度和信托业吸引世界各大公司和富豪们大量资金，对经济发展功不可没。[40]随后，卢森堡、南非、斯里兰卡等国家先后制定信托法引入信托制度。值得关注的是，拉丁美洲国家比较普遍接受了信托制度：墨西哥于1926年制定信托法，巴拿马、波多黎各随后制定的信托法，与墨西哥的信托法比较接近；玻利维亚、哥斯达黎加、危地马拉、萨尔瓦多等国家先后在20世纪60年代和70年代制定信托法，允许依遗嘱或在生存者之间设立信托，但将私益信托的存续期限确定为20～30年，并且主要允许金融机构担任受托人；1956年委内瑞拉制定的信托法在拉美国家里可能是内容最全面的。埃及、波兰也先后引入了信托制度。

日本是亚洲最早引入信托法的大陆法系国家。20世纪初日本开展商业信托活动，许多信托经营机构信誉不佳、组织不健全、经营不规范，侵害客户利益，引起社会公众不满。为全面整顿和规范信托业，于1922年制定《信托法》和《信托业法》。《信托法》主要是为《信托业法》提供法律基础，信托业主要以资金信托为主。因此，日本引入信托80多年后，信托的运用仍远不如英美那样广泛，信托立法的主要作用是规范和促进商业信托的发展，普通民事信托有所发展，公益信托在近些年有较大发展。

信托法的基本理念是当事人意思自治，信托法的规定主要应当是任意性的。但是，可能因为日本信托法主要规范信托业，日本信托法的一个重要特征是，很多规定都是强制性规范。[41]直到2006年日本全面修改信托法，从根本上改变了这种状况，新的信托法转向了任意性规范，共有60多处采用了“信托条款另有规定的，从其规定”。

1961年韩国制定《信托法》，大部分条款取自《日本信托法》。我国台湾地区经过20多年努力，在1996年初出台了台湾地区“信托法”，并于2000年出台了“信托业法”，此前一直依据“银行法”和有关管理规则来规范信托经营活动。仅就法律本身而言，时间上的优势使得台湾地区的信托法比日本、韩国的信托法都显得更加完善。不过，同日本的情形一样，韩国和我国台湾地区的信托法出台后，对民事信托的发展并未产生明显的促进作用，重点仍在规范商事信托。

我国早在20世纪初就成立信托经营机构开展商业信托业务，信托业几经兴衰。新中国成立之初建立的三家信托经营机构不久即关闭，信托业基本是一片空白。改革开放以来，以中国国际信托投资公司成立为标志，我国信托业面临新的发展机遇。随后信托业几次蓬勃发展，又几经整顿，一直定位不准、业务不明。1992年八届全国人大常委会将信托法列入立法规划，全国人大财经委员会负责起草，经过反复研究论证，广泛听取国内外专家学者和信托业界人士的意见，形成《信托法（草案）》，包含了对基本信托关系和信托业两方面的规范，于1996年12月提交全国人大常委会审议。借鉴日本、韩国制定信托法的经验，我国信托立法的主要目的是规范商事信托即信托经营机构的经营活动，有关信托关系的基本规范主要是为商事信托的发展提供必不可缺的法律基础。同时，《证券法》《保险法》等也采取这种合并立法模式。因此，《信托法（草案）》针对基本信托关系的规定力求简明扼要，重点是规范信托业的经营和管理。当时正在对信托公司进行清理整顿，有关方面认为，信托公司在法律上如何规范，还需要进一步总结经验，因此删除了《信托法（草案）》有关信托业的条款，信托法成为信托关系法，随后的修改虽有所充实，但总体来看，2001年4月通过的《信托法》确有不完善之处，法律通过后不久，就有学者提出了一些疑问。[42]

2.处于英美法之中的大陆法司法管辖区

英国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，法律传统属于大陆法系，但处于英美法系包围之中，司法实践的现实迫使它们以特殊的方式引入英美信托法。

苏格兰现代意义的信托，据说是17世纪来源于罗马法的遗产信托（fideicommissum），可以说是一种大陆法系的法律制度。直到19世纪，英格兰法律主要是给苏格兰信托法提供了一个“信托”的名称，其他方面的影响不大。但20世纪里，鉴于英格兰与苏格兰都有一个共同的立法机关（即位于伦敦的英国议会），民事法律方面都以英国上议院为终审法院（11位常任法官里必须有两位来自苏格兰），而且许多苏格兰律师先在牛津或剑桥学习法律后再到苏格兰执业，所以，英格兰法律的影响日益增强，苏格兰信托法的一些规则更加接近英美法系。[43]《英国1961年受托人投资法》同时适用于英格兰和苏格兰，其他有关信托的制定法是分别适用的。《1921年苏格兰信托法》进一步完善了信托制度，但并未使苏格兰的信托制度法典化。苏格兰学者将信托的要素归纳为：（1）信托是一种法律关系，其中，财产授予一个人即受托人。（2）受托人负有一项信义义务（fiduciary obligation），必须为另一个人（即受益人）的利益而运用信托财产。[44]（3）受托人的这项义务，是对他就信托财产享有的财产权的一项限制。（4）这项义务也优先于受托人或其债权人对信托财产的请求权。

路易斯安那州最早是法国殖民地，后割让给西班牙，先后实施了巴黎习惯法和西班牙法律。1808年路易斯安那州参照《法国民法典》制定该州的《民法典》，内容却主要是西班牙的；1825年修订的《民法典》增加了法国法的内容，1870年的《民法典》与《1804年法国民法典》更为接近。路易斯安那州《民法典》一直不愿接受信托，但处于英美法系各州的包围之中，信托制度在遗产继承、财产管理等方面的有效性和灵活性众所周知，路易斯安那州被迫逐步接受信托制度，1820年承认慈善信托，1902年允许银行担任受托人，1928年允许设立私人信托，但信托期限受到严格限制，直到1964年制定《路易斯安那州信托法》，基本采用了美国法学会编纂的《美国信托法重述》的术语、程式和主要内容，但也有独特之处。例如，生存者之间只能采用公证书或者有两个以上证人（至少一人非信托当事人）签字的书面文件才能设立信托，设立遗嘱信托要受到妻子、子女的特留份限制，普通私益信托的受益人必须明确且存在等。

加拿大的魁北克长期受法国统治，1763年转让给英国后，由于法裔的坚决抗争，私法方面继续沿用法国法律。1866年魁北克制定《民法典》，基本遵循《1804年法国民法典》的体例和规则，只是稍有修改，大体反映了魁北克当时实施的法律。次年又颁布实施《民事诉讼法典》。这两部法律使魁北克的民法传统得以延续和发展。[45]1879年制定《信托法》，在民事方面采用信托制度，但并未区分为普通法所有权与衡平法所有权。1888年修订的《民法典》吸收信托法的内容作为单独的一章，信托只能适用于民法典有关条文明确规定的用途，即慈善目的、赠与和继承。后来，信托的适用范围事实上有所扩大。1992年最新修改的《民法典》有关信托的规定突出了自身特点，例如，把信托财产看成是不属于任何人所有的一份财产，但受托人和受益人均对信托财产享有个人权利。按照传统大陆法系理论，这是难以接受的。

3.离岸司法管辖区

运用信托制度最活跃的是一些离岸司法管辖区，它们受本身资源禀赋和自然条件限制，以服务业特别是离岸金融服务作为经济发展的先导产业，灵活的信托制度为资产管理和保护提供了良好的制度框架，正好符合离岸司法管辖区的需要。因此，泽西岛、百慕大、维京岛、伯利兹、瑙鲁（Nauru）、库克岛、巴哈马，毛里求斯（Mauritius）、纽埃岛（Niue），以及非洲的塞舌尔群岛（Seychells）等纷纷引入信托制度，特别是制定了旨在吸引外国资金的离岸信托法、国际信托法。由于地理位置优势、立法程序相对简便以及竞争的需要，这些离岸司法管辖区先后确立了十分灵活、宽松的信托法规则，在许多方面都放松了传统英美信托法规则，体现了现代信托法的新发展。就信托法规则而言，离岸司法管辖区一直处于信托法发展的前沿。

4.司法实践承认信托的国家

由于经济全球化的影响，资本运作和资产管理早已突破国界，一些国家虽未直接引入英美信托法和信托制度，但司法实践承认依照英美信托法而设立的信托。通常，这种承认局限于外国人在本国设立的信托。目前，典型的欧洲大陆法系国家，如意大利、法国、瑞士、德国等，都承认外国人设立的信托或者受外国法律管辖的信托。

二、引入信托制度的典型案例

（一）印度

印度是较早接受信托制度的国家之一。印度长期处于英国法律统治之下，但印度的信托法并未完全照搬英国。例如，《1882年印度信托法》将信托定义为：信托是一项附系于财产所有权的义务，这项义务产生于财产所有者为了他人利益或者他人和自己的利益，而施加或宣布并被接受的一种信任。施加或宣布信任的人是委托人，接受信任的人是受托人，为了他的利益而接受信任的人是受益人。受益人的受益权是针对受托人作为信托财产所有者的权利。这个定义显然并未采用英美信托法的衡平法所有权、衡平法义务的概念。它表明，引入信托制度而不采用英美的信托定义以及普通法所有权、衡平法所有权的区分，是完全可行的。

印度对信托的基本分类是公益信托与私益信托。《1882年印度信托法》只适用于私益信托。对公益信托专门制定《1863年宗教捐赠法》《1920年慈善信托与宗教信托法》以及《1950年孟买公共信托法》等予以规范。《1882年印度信托法》是规范私益信托的基本法律，规定了受托人管理信托事务的各项权利，但这些权利是用来补充而非代替信托文件的授权，并且只有在信托文件没有相反规定的情况下才能适用。就此而论，它与英美信托法相似。而且，总体上说，印度信托法毕竟直接脱胎于英国法律，许多具体规则仍类似于英美法系。这里简要介绍印度信托法的几个主要特征。

其一，信托的设立。信托的设立采用英美的方法，只要委托人有明确的设立信托的意图，即可设立信托。一项完全设立的信托必须有委托人设立信托的明确意图、明确的信托目的，并且委托人将信托财产转移给受托人，但信托的生效并不以转移信托财产为要件。

设立信托必须有合法的信托目的，违反公共政策（例如传播淫秽、色情作品）的信托无效。如果设立信托有两个目的，其中一个目的合法、一个不合法，并且两个目的不能分开，那么，信托不能有效成立。但根据《1950年孟买公共信托法》的规定：一项信托为数个目的而设立，其中有些目的是慈善或宗教目的、有些不是，那么，只有针对非慈善、非宗教目的，信托才无效。

委托人设立信托如果意图欺诈债权人，设立信托或财产处分行为是可以撤销的，债权人可以向法院申请撤销信托，债权人应当承担证明的责任，为减轻债权人的证明责任，法律规定，委托人设立信托后在两年内破产或进入清算的，委托人的债权人可以直接申请撤销信托，无需承担证明责任；委托人设立信托后，在两年后十年内破产或进入清算的，债权人只要证明委托人设立信托时不能清偿债务，也可以申请法院撤销信托。

设立信托不因缺乏受托人而无效，信托成立后没有受托人的，可依信托文件或者按照法律规定的方法指定受托人；作为最后一招，可以申请法院指定受托人。这与英美信托法相同。

其二，受托人的权利。印度信托法不仅承认公司受托人、私人受托人（通常是委托人的亲友），还承认专业人士受托人，如律师、会计师可以作为受托人提供信托服务。

法律对信托的受托人数量没有普遍的最低要求，但信托的管理如果涉及接收和保管货币，受托人必须为两位以上。

法律并不禁止、限制受益人同时担任受托人，但一般会尽量避免指定受益人担任受托人，因为可能产生受托人职责与受益人利益的冲突，这种冲突很难处理好，一旦出现纠纷，法院也难以作出判断。

受托人的权利基本沿袭英美信托法的规定，但事实上现代的信托文件很少完全依赖法律授予受托人的管理权，通常的做法是，专业人士精心起草的信托文件授予受托人的管理权，恰好适宜于信托财产的规模和信托目的。特别是投资权，《1882年印度信托法》采取列法定投资目录的办法，受托人只能按照一个范围很小的允许投资目录进行投资，但实践中信托文件几乎总是授予受托人广泛的投资权。

受托人原则上不得再委托他人代行权利，但如果委托他人代理是有效管理信托所必需的，或者信托文件明示地允许，那么，作为例外，受托人也可以委托他人代理。需要注意，法律禁止、限制的只是受托人将行使自由裁量权、作出决定的权利委托他人行使，并不禁止受托人将信托管理过程中的具体行政管理职能委托他人，或者就某些专业事项雇用专业人员。而且，根据判例规则，受托人指定他人去做某些纯粹属于秘书性质的具体工作，并不涉及独立作出决定的，不属于委托他人代理。

其三，受托人违反信托的责任。受托人违反信托的方式是多种多样的，原则上说，受益人有权要求受托人将信托财产恢复原状，即恢复到发生违反信托的行为之前的状况。

受托人违反信托的典型情形包括（但不限于）：错误地支付信托财产，把信托利益支付给不是受益人的人；未经信托文件或法院授权而购买信托财产；未经授权从信托财产上获得报酬以外的利益；将信托财产投资于未获得授权的投资项目；未能及时将信托基金转移到自己名下等。

信托有数位共同受托人的，原则上每位受托人对其他共同受托人违反信托不承担个人责任，但是，一位受托人违反信托，其他共同受托人对此也有过错的，则应当承担责任。根据信托法和判例，下面三种情况下，信托文件如无明示的相反规定，一位受托人应当对其他共同受托人违反信托承担责任：（1）受托人将信托财产交付其他共同受托人后，未能监督财产得到正当运用；（2）受托人允许其他共同受托人接收信托财产，但对其如何处分财产未进行适当的查询和监督；或者，允许其他共同受托人保留信托财产的时间，超过了当时的情形允许的合理期限；（3）受托人意识到其他共同受托人意图或者正在实施违反信托的行为，却积极地帮助其掩盖，或者未在合理的时间内采取措施保护受益人利益。

共同受托人共同实施违反信托的行为，或者因一位受托人的疏忽致使其他共同受托人得以实施违反信托的行为，那么，每一位共同受托人都要就由此给信托财产造成的损失，对受益人承担全部责任；已经依法承担责任的受托人，可以要求其他共同受托人分担责任，但受托人的行为涉及欺诈的，不能要求其他受托人分担责任。

其四，法院的监管权。印度法院对信托的监管不像英美那样严密，也不像英美法院那样拥有广泛的权力变更信托，或者授权运用信托财产进行特定交易。印度法院的职权主要是授予受托人相应的权力解决纠纷，必要的情况下强迫受托人正当管理信托。

具体来说，法院的权利主要包括：（1）授权受托人采取一定的行动。例如，信托财产应当投资时，授权受托人进行投资；必要的情况下批准受托人为受益人利益出售、抵押、出租信托财产；信托文件指定受托人在一定期限内出售信托财产的，法院在必要的情况下可以授权受托人适当延长该期限；类似地，法院在必要的情况下有权批准受托人适当延长出租信托财产的期限；信托财产的收入不足以维持未成年受益人的抚养、教育和正常生活开支时，法院有权应受托人、受益人的申请，批准受托人运用信托财产本金来保证未成年受益人的基本生活。（2）解释信托条款。当事人、利害关系人对特定信托条款的含义产生争议的，法院可以对信托条款作出解释。（3）就信托管理的具体问题向受托人提供指导意见。针对受托人管理信托财产遇到的问题，法院可以向受托人提供意见、建议或给予明确指示，受托人按照法院的指示采取行动将得到保护，因此给信托财产造成损失的，法院通常会免除受托人的责任，除非受托人故意违反信托。（4）对受托人行使自由裁量权予以控制。受托人不合理地、恶意地行使自由裁量权，法院将予以控制。（5）指定、解任受托人。当事人没有、不能采取其他措施指定受托人时，法院可以指定受托人；法院也有权解除受托人的职务。（6）信托暂时缺乏受托人，且因某种原因不能及时指定受托人的，法院可以在一段时间内直接实施信托，直到指定受托人为止。

（二）法国：以合同为基础的信托[46]

20世纪里法国并未接受信托制度，主要原因可能有两个：一是信托受托人与受益人之间划分信托财产所有权的概念，违背法国民法典规定的所有权的排他性和绝对性，同一财产的法定所有权与衡平法所有权不能引入法国的物权体系；二是法国法律只承认一个人有一份财产，而受托人拥有两份财产，即固有财产与信托财产，而且，法院一般不允许当事人将一定的财产单独放在一边用于实现特定目的，因而排除了特定财产构成单独的基金不受债权人追索的可能性，而单独的基金是设立信托的必要条件。[47]

事实表明，法律制度的差别严重影响不同国家的经济交往和竞争，因为企业的经营管理活动越来越多地受到法律的硬性约束，企业作出商业决策时必须考虑相关的法律制度。为实现一定的经济目标，企业如不能在本国法律制度框架内找到合适的手段，就会向其他国家寻找适宜的制度。随着美国经济力量日趋强大，法国企业与美国、英国的交往日益增多，尽管法国在商业领域发展了一些类似信托的法律制度，但只适用特定经营活动，总体上说还没有一种像信托那样灵活有效的制度。为实现经营目的，有些法国公司转而采用英美法系的信托制度，这往往意味着资金外流。例如，1987年法国标致集团为提高效率进行重整，但法国没有相应的制度，标志集团只得借助美国信托法将部分资产和债务剥离。

这种情况引起法国政府和商业界的担忧，加上银行家、公证员等专业人士的呼声日益强烈，法国政府于1992年初将《信托法（草案）》提交议会，准备作为《法国民法典》第三编的第十六章。可能是为了比较顺利地将信托制度嵌入法律体系，草案将信托界定为一种合同，委托人通过合同将其全部或部分财产转移给受托人，受托人单独持有信托财产，与其固有财产相隔离，并根据合同条款的规定，为受益人利益采取行动以实现信托目的。草案还规定了信托的设立、生效、信托财产的独立和分别管理等。

该草案遇到了法律和实务的双重障碍。法律障碍是，信托财产所有权的内涵与法国民法的所有权不同，受托人作为信托财产的所有权人并不享有信托财产的利益，而且只能按照信托合同的约定、为受益人利益处分信托财产，这些与法国民法典规定的所有权并不一致。实务方面也面临两个问题：一是以什么方式区分并且表明受托人的两份财产，即固有财产与信托财产，这种区分对第三人具有什么效力，如何保护受益人、第三人的权益？二是如何对信托征税，既然受托人并未获得实际利益，就不应当征税，但税务机关担心，这很可能诱使人们采取信托方式进行赠与以逃避税收。面临这些困难，法国政府也没有强烈的愿望积极推动，因此，草案最终被放弃。

进入21世纪，欧洲内部法律环境的发展变化促使法国政府更清醒地认识到引入信托制度的必要性和紧迫性，2001年欧洲议会通过成员国之间不同领域法律制度的协调方案，其中就明确包括信托制度，因此，法国加快了信托立法步伐，专门成立由参议员马里尼（Philippe Marini）领导的包括司法、税务等政府部门和法律实务界、学术界的代表组成的工作组，研究建立法国的信托制度。2005年初工作组公布了信托立法草案，随后提交上议院，经审议修改后，2006年10月17日获得上议院通过，并于2007年2月7日在下议院通过，最终形成2007年2月19日公布生效的《关于建立信托制度的法律》，被纳入《法国民法典》第三编《取得财产的各种方式》的第十四章“信托”。

随后的两年，法国议会又制定其他相关法律对这部法律的个别条款作了修改和补充，形成了比较完善的信托法律制度，这里简要介绍其特点。

其一，信托的定义。法国信托法将信托定义为，委托人将现有或将来的财产、财产权或担保或者它们构成的整体转移给受托人，由受托人根据信托目的，为受益人的利益行事，信托财产独立于受托人的固有财产。

其二，信托的类型。信托的基本类型分为管理信托与担保信托。管理信托，是受人之托按照信托合同管理信托财产，并将信托利益交给受益人，属于一般意义的财产管理信托；担保信托则是委托人为担保偿还债务而设立的信托，一定意义上是为了债权人的利益。

明确承认担保信托是法国信托法的一个特色。担保信托分为动产担保信托与不动产担保信托，即债务人作为委托人将一定财产转移给受托人设立担保信托，以担保债务的履行，受托人可以是债权人，也可以是其他人。信托期限届满，委托人清偿债务的，受托人将信托财产返还委托人；委托人未履行债务的，受托人如系债权人，就可以像财产所有者一样处分信托财产；受托人如系其他第三人，债权人可以要求受托人交付信托财产或者出售信托财产所得的款项。但是，担保的实现以清偿债务为限，信托财产清偿债务后的剩余部分应当交还委托人。

为解决担保信托的公示问题，法律明确要求：（1）担保信托合同必须采取书面形式，并且应当包含担保期限，委托人、受托人、受益人的身份，受托人的责任及权限，被担保的债务，用于担保的财产或权利的价值等内容；（2）担保信托合同必须于签订后一个月内在受托人住所地税务机关登记；涉及不动产的，还应当于两个月内在不动产所在地进行不动产登记；（3）依据担保信托合同进行的财产所有权转移应当以书面形式进行登记公示。

为提高担保财产的利用效率，法律还允许债务人为额外的债务再对信托财产设定担保，即只要担保信托合同有明确规定，委托人还可以用信托财产为将来的债务设定新的担保，就是说，债务人（委托人）就信托财产不仅可以为已经发生的债务、也可以为未来的债务设立担保信托。对信托财产再设立担保信托必须重新签订信托合同，并且依法办理登记，各债权人按照担保信托合同的登记日期确定受偿顺序。

其三，信托的设立。除特殊情况下可依法律的特别规定设立信托以外，当事人只能以书面合同的形式设立信托，这就严格限定了信托的适用范围，推定信托、归复信托、遗嘱信托以及其他非以书面合同形式设立的信托，法律都不予承认。

其四，信托当事人。主要有委托人、受托人、受益人与保护人。其中，委托人可以是法人、自然人，但必须具有合同能力，因此，未成年人、被监护的成年人不能设立信托。

受托人是限定的，只能是律师以及某些受到法律规制的信贷机构、投资企业、保险公司等金融机构，这些主体都受到严格监管，并且在反洗钱方面负有严格的责任，主要是为了防止当事人利用信托洗钱。同时，为防止并严格控制当事人利用信托进行诈骗、洗钱或者开展非法金融活动，法律还要求委托人、受托人都必须位于欧盟成员国或者与法国签订税收协定的国家（协定包含为了打击骗税、逃税而相互协助的条款）。

受益人可以是合同以外的第三人，对其资格没有特殊限制。受益人无需对其享有信托利益表示同意，信托即可成立；但受益人一旦表示接受信托利益，其权利就是不可撤销的，未经受益人同意或者法院判决，信托合同不得修改或撤销。而且，法律还赋予受益人相应的权利，例如，受托人如果不按照信托合同履行信托义务，受益人有权申请法院撤销受托人或者终止信托。

保护人是委托人指定的保护受益人利益的人，考虑到自然人设立信托后可能缺乏监督受托人的能力，法律规定，自然人设立的信托必须指定一位具有相应能力的保护人，监督受托人履行信托合同，保护人可以拥有与委托人一样的权利。

委托人、受托人可以是受益人或者受益人之一，但是，委托人不能作为受托人，因为信托是以合同为基础的，一个人不能与自己签订信托合同。不过，法国信托法承认担保信托，允许委托人通过设立信托为自己的债务提供担保，债权人是受益人，同时也可以是受托人，实际上允许受托人作为惟一的受益人。

其五，信托合同。信托合同必须采取书面形式，并且应当包含以下内容：转移的财产、权利或者担保（如系未来的财产、权利或者担保，它们必须是确定的），委托人、受托人、受益人（如未指定受益人，应当明确指定受益人的规则），信托目的，受托人的任务，受托人管理处分权的范围，信托的期限（最长为99年）等。信托合同的订立、履行、变更、终止等适用合同法一般规定。但是，信托合同必须在签订或修改之日起一个月内，向受托人所在地的税务机关登记；涉及不动产或不动产权利的，还必须向不动产登记机关办理登记；否则，信托不能有效成立。

其六，受益权的性质。既然信托是以合同为基础的，受托人只对委托人负有合同义务，受益人类似于第三人利益合同的第三人，信托受益权本质上是一种债权，受益人只对受托人享有债权，有权要求受托人履行信托合同、实现信托利益，但是对信托财产并不享有物权。

其七，当事人的权利义务和责任。信托当事人的权利义务主要由合同确定，但为了平衡当事人的权利义务，法律也作了某些规定。

委托人负有将信托财产转移给受托人的义务，信托合同可以规定委托人的其他义务，如向受托人支付报酬；委托人有权依据信托合同更换受托人，而且，受托人如果违背职责或者损害信托利益，或者陷入重整程序，委托人、受益人、保护人有权要求法院指定临时受托人或者更换受托人。

受托人享有信托合同规定的各项权利，作为信托财产的所有人可以依法自由运用信托财产，但是不能违背信托目的。受托人的义务主要有：必须亲自处理信托事务，除非信托合同另有规定，否则不能将信托事务委托给第三人；应当避免利益冲突，不得直接或者通过中介购买信托财产。进行信托管理时必须明确受托人身份，信托财产转让需要公示的，也应当明确受托人身份；按照信托合同向委托人、保护人提交信托账目。受托人越权行事或者违反职责的，委托人、受益人可以要求其赔偿损失，也可以要求撤销信托合同，受托人应当以固有财产承担赔偿责任。受托人违反信托义务而损害他人利益的，应当以其固有财产承担相应的民事责任（合同责任或者侵权责任）；受托人侵呑信托财产的，还要受到刑事处罚。律师受托人还在打击洗钱、防止资助恐怖活动方面负有义务：必须确认信托当事人的身份，如有足够理由怀疑信托涉及的资金来源于非法活动，或者信托资金可能参与资助恐怖活动，有义务向有关主管机关报告。

其八，信托财产。信托法突破了法国传统的一人一产观念，承认受托人可以同时拥有两份以上的财产，即受托人可以是多份财产的所有者，其中一份是固有财产，其他是信托财产。同时，信托法还严格区分受托人的固有财产与信托财产，并且直接通过法律规定来确保信托财产的独立性：（1）信托财产转移给受托人所有，不构成委托人、受益人的财产，因此，委托人、受益人的债权人均不得追索信托财产；（2）受托人虽然作为信托财产的所有者，但是并不完全享有所有者的权益，信托财产被看成一种目的财产，只能用于实现信托目的，而且，委托人可以在信托合同里为自己保留对信托财产的一定权利，受托人必须服从这些权利；信托期限届满或者发生信托合同规定的事由，受托人必须将剩余的信托财产返还委托人或者转移给受益人，不得归入受托人的固有财产；学者们因此认为，受托人对信托财产享有降级的所有权；（3）受托人以信托的名义开展的活动应当与其固有财产分开，只有受托人实施信托过程中的债权人，才能要求受托人用信托财产清偿债权；受托人不能用信托财产偿还其固有财产的债务，受托人个人的债权人也不能要求受托人用信托财产偿还债务；针对受托人个人的重整、清算程序，不得划拨信托财产。

为保护委托人的债权人，信托法还规定：（1）委托人债权人的债权如系担保债权，且担保在信托成立前已经登记，则债权人有权追及信托财产以实现债权；（2）委托人为欺诈债权人而设立信托的，债权人有权行使撤销权，依法撤销信托；（3）在可疑期间设立的信托无效，即在停止支付及法院作出开始重整、清算的判决期间，委托人将转产转移给受托人（设立信托）的行为无效。

为保护信托的债权人，信托法特别规定，信托财产不足以清偿信托债务时，委托人的财产作为信托债权的担保，即委托人应当以其财产履行信托债务，但是，信托合同规定信托债权只及于信托财产且债权人明确表示接受，或者信托合同约定受托人承担部分或者全部信托债务的除外。

其九，信托的终止。下列情况下信托终止：信托目的已经实现；信托期限届满；受托人进行清算、被解散或者因转让、兼并而消灭，但信托合同另有规定的除外；律师担任受托人的，该律师被暂停执业、注销登记。比较特殊的是，担保信托的委托人死亡，信托并不因此终止。按照合同法原理，合同当事人死亡，合同即终止，但是担保信托是为了委托人的债权人的利益，如因委托人死亡而终止，就难以保护债权人利益，无法实现信托的担保功能。

信托合同终止后，首先应当按照信托合同的规定处理信托财产。合同没有约定的，财产管理信托终止后，信托财产如有剩余，受托人应当将剩余财产交给受益人；担保信托终止时，如果担保的债务已经清偿，受托人应当将信托财产返还委托人；债务尚未清偿的，可以按照规定的程序出售信托财产，并用所得款项清偿债务，清偿债务后有剩余的，应当交给委托人。信托因缺乏受益人而终止的，信托财产应当返还委托人；信托因委托人死亡而终止的，信托财产作为委托人的遗产。

此外，法国信托立法非常重视系统性和可操作性，相关立法还包含信托的税收、信托登记、信托会计以及反洗钱等方面的规定，可以说形成了比较全面、系统的信托法律制度，确保了法律的适用性，被学者认为是比较成功的法律移植。

（三）俄罗斯：从信托所有权到信托管理合同[48]

1993年以前俄罗斯法律并没有信托概念，1993年12月，叶利钦总统在推进私有化、市场化经济改革过程中发布了《信托所有令》，直接以总统令的形式引入英美信托制度。该法令将信托定义为，委托人将财产和财产权在一定期限内转移给信托所有权人（受托人），受托人有义务依照法律和信托合同专为受益人的利益对信托财产行使所有权。由此为俄罗斯法律引入了“信托所有权”概念，但与大陆法系的所有权人以自己的名义、为自身利益而占有、使用、处分财产不同，信托所有权人作为受托人，只能为受益人利益占有、处分信托财产。

这部法令只承认以合同形式设立的意定信托，英美法系常见的遗嘱信托、宣言信托、目的信托等均未规定。法律要求设立信托必须采取书面合同的形式，并且信托合同还应当由委托人申请予以公证。

委托人可以是任何自然人和法人，包括国家机关、企业、宗教和社会组织、慈善机构，以及外国自然人或法人、国际组织等。信托合同生效后，委托人有义务将信托财产及必要的文件转移给受托人，同时享有知情权和监督权，有权监督受托人履行信托合同，有权检查受托人依法提交的文件资料，但无权向受托人发出指示或者以其他方式干涉受托人行使合同权利、履行合同义务。

受托人可由具有民事行为能力的自然人、法人担任，但信托的受益人、国家机关、国有企业和其他依法不能成为信托所有权人的除外。受托人对处理信托事务享有独断的自主权，处理信托事务的必要花费可以在信托收益的范围内得到补偿，并且有权按照信托合同约定的数额和条件取得报酬，报酬可以是确定的数额，也可以是一定比例的信托收益，或者是信托终止后取得部分或全部剩余信托财产。

受托人的主要义务有：行使权利和履行义务时必须善意行事，不得将个人利益与委托人、受益人的利益相混淆；严格区分信托财产与固有财产，不得将信托财产再设立信托转移给他人，并且在信托合同终止前不能取得信托财产；对处理信托事务所产生的债务、给受益人利益造成的损害承担无限财产责任；每季度、每年在期满后一个月内向委托人提交信托资产负债表以及处理信托事务的报告，年度信托报告还应经独立审计师审查。

受益人只享有请求支付信托利益的权利，不享有受托人违反信托处分信托财产的撤销权等权利，另一方面，受益人也不直接对受托人承担义务。

信托合同期限届满、合同约定的情形出现或者合同规定的条件成就时，信托合同终止；受托人、受益人死亡或终止时，除合同另有约定外，信托合同也随之终止；法院根据情况可以判决信托合同终止，但信托合同不依双方当事人、受益人的意愿而终止。

很显然，这种信托所有权作为一种受到限制的所有权，与大陆法系的所有权概念并不一致，而俄罗斯法律属于大陆法系，因此，俄罗斯法学家对于是否引入英美信托制度本来就存在很大争议，《信托法令》的不足也引起关注，一方面，法令确立的信托所有权难以很好地融入俄罗斯物权法；另一方面，受大陆法系单一所有权观念影响，该法令突出了受托人作为信托所有权人的地位和权利，同时却没有规定受托人违反信托应当承担的责任，以及如何监督、制约受托人。

法学家们经过争论和研究，1996年通过的《俄罗斯民法典》确立了财产的信托管理制度，虽然法学家们对这一制度的性质仍有不同看法，但它植根于传统大陆法系观念，同时可以发挥信托的功能，可以看成是俄罗斯化的信托制度。

根据《俄罗斯民法典》，财产的信托管理合同，是指委托人在一定期限内将财产交付受托管理人进行信托管理，受托管理人有义务为委托人或其指定的人（受益人）的利益对该财产实施管理的合同。信托管理合同必须采取书面形式，自委托人将财产交付管理人（如系不动产，则为依法登记）时生效，不必经过公证。

委托人一般应当是财产所有权人（包括公民、法人和公法组织），他物权人一般不能作为委托人，但监护和保佐机关、遗嘱执行人虽非所有权人，可以依照法律规定作为委托人。

受托管理人一般应当是专业化商业组织，因为俄罗斯法的意定信托主要是商业信托而非民事信托，但在依法直接成立信托管理关系时，管理人可以是非经营者的公民（如监护人、遗嘱执行人）或者非商业组织（如基金会）。

受益人可以是委托人或者合同指定的其他人，但不能是管理人。受益人不是委托人的，信托管理合同就是典型的第三人利益合同，受益人有权要求管理人为其利益实施合同，而且，当事人变更、提前终止合同都必须征得受益人同意。

交付信托管理的财产（简称信托财产）可以是委托人的部分或全部财产或财产权利，包括不动产、有价证券、专有权、债权、公司财产权，以及其他可以特定化并可在单独的资产负债表或银行账户显示的财产；普通动产难以特定化，难以免除管理人的债权人追索，因此不能将单纯的动产交付信托管理，但是，包括动产的财产组合可以进行信托管理，并且，信托财产可以是签订合同时尚不存在的财产，如将要生产的产品、财产组合交付信托管理后产生的收益等。为了保持国家对具有战略意义的国有企业的绝对控制，法律明确禁止国有独资企业的股份实行信托管理，但是股份制企业的国有股可以采用招标方式选择管理人，实行信托管理。

委托人将财产交付信托管理并未转移财产所有权，信托管理人虽然占有信托财产，但并未取得信托财产所有权，委托人仍然是财产所有权人。而且，法律还规定，信托管理合同的期限一般不得超过5年，以防止假借信托管理的形式转移财产所有权。

信托管理人作为职业经营者必须以应有的谨慎管理信托财产，其行为如果导致委托人、受益人的利益遭受损失，不论是因其过错造成的还是偶然产生的损失，管理人都应当承担赔偿责任，除非他能够证明损失的产生应当归因于不可抗力或者委托人、受益人的行为。

信托管理人虽然不是信托财产的所有权人，但在授权范围内扮演所有权人角色，在法律规定和财产信托管理合同授权范围内对信托财产行使财产所有者的权能，包括处分信托财产。并且，管理人还享有保护信托财产的各项权利，有权请求停止一切侵害信托财产的行为，即行使与所有权人相同的财产返还、排除妨碍、停止侵害的请求权。

管理人管理、处分信托财产所取得的财产或财产权仍构成信托财产，由此所负债务以信托财产清偿，信托财产不足的，债权人可以追索管理人的个人财产；仍不能清偿的，债权人还可以追索委托人未交付信托管理的其他财产。就是委托人作为补充责任人，这明显与《信托所有令》规定的委托人设立信托后即退出信托关系、受托人承担无限责任有所不同。

管理人以自己的名义、但却是为受益人利益管理信托财产，因此，管理人与第三人进行交易时必须表明信托管理人身份，管理人可以在相关交易文件的签名后面注明“信托管理”字样，或者实施事实行为时口头告知第三人。管理人依法履行告知义务的，有权以信托财产清偿信托管理产生的债务，否则该交易将被视为管理人为自身利益实施的，他必须以自有财产承担责任，委托人对第三人不承担责任。

管理人越权或者违反约定的限制实施的行为，由他个人承担全部责任。但是，第三人如果不知道也不应当知道管理人权限的确切范围，他有权要求以信托财产满足其请求权，同时委托人有权要求管理人赔偿由此给他造成的损失。

委托人将财产交付信托管理后，在被宣告破产前，其债权人不能追索信托财产，但委托人破产时信托管理终止，信托财产列入委托人的破产财产，用于清偿其债务。

信托管理合同在下列情况下终止：个人受益人死亡或者法人受益人被清算，合同另有约定的，从其约定；受益人拒绝领受利益；信托管理人死亡或者被宣告为无行为能力人、限制行为能力人、失踪人，或者，作为信托管理人的商业组织被清算；委托人破产或被清算；合同约定的期限或者法定的最长期限届满。此外，管理人不能亲自实施管理行为（如长期患病），委托人、管理人均可以提前三个月通知对方解除信托管理合同；信托管理合同如果保留了委托人终止合同的权利，他可以行使权利终止合同，但是必须向管理人支付相应的报酬和管理费用。

信托管理合同终止的，按照一般规则，信托财产应当返还委托人，但也可以按照合同的约定处分，如将财产转移给受益人或者由管理人依合同取得。

俄罗斯信托立法从信托所有权变为财产的信托管理，一定程度上体现了转型面临的困难和挑战，一方面，俄罗斯变革后推行市场经济，顺应经济全球化趋势，融入世界经济贸易体系，必须适应和借鉴英美信托制度；另一方面，信托所有权与俄罗斯传统的大陆法系所有权观念明显存在冲突，俄罗斯只能在传统民法范畴内确立财产的信托管理制度，并且把这种制度的适用主要限定在商业领域，即有价证券及联邦所有的股票的信托管理，民事方面的适用非常有限，从而实现既利用英美信托制度促进市场化、又维护大陆法系法律传统的目的。

（四）苏格兰

苏格兰法律传统上属于大陆法系，苏格兰的民法特别是财产法完全具有大陆法系的特征。物权与债权的区分明确而严格，物权法定。而且，苏格兰也没有像英格兰那样区分财产的法定所有权与衡平法所有权。苏格兰信托法作为民法的一部分，根源于大陆法系，同时受到英国信托法的强烈影响，某些方面接受了英美的规则，其主要特征如下。

其一，受托人的同一人格、两份财产。依苏格兰信托法，受托人的财产是分开的，但人格并未分开。即受托人只有一个人格，但享有两份财产。这是苏格兰信托的基本思想。

受托人是为受益人利益而持有信托财产的：信托涉及的唯一物权是财产所有权，被授予受托人。受托人因此拥有两类相互区分的财产，一类是他的私人财产，称为固有财产，他可以享受这些财产的实际利益；另一类是纳入信托的财产。两类财产意味着两份不同的财产，但都由一个人持有。单从财产法观点来看，信托财产的所有权与受托人固有财产的所有权之间并没有什么区别。受托人的每一份财产分别构成一个单独的、排他的基金，任何一份财产的债权人对构成另一份财产的资产均不享有请求权。如果一份财产用于出售或交换，所得收入、财产应当纳入该份财产，不能纳入另一份财产。而且，完全有可能，受托人的一份财产资不抵债，另一份财产却未负担债务。受托人去世后，其固有财产转移给继承人，他的这一份财产随之终止；同时，作为信托财产的那一份财产继续存在，转移给新的受托人。

但是，两份财产的区分对于与受托人签订合同的第三人并不那么重要，第三人有权追索受托人的全部财产。信托法通常并未将受托人的责任局限于特定资产，信托项下如负有债务，受托人的固有财产应与信托财产一起承担责任。不过，订立合同时可以约定，受托人只以信托财产承担合同责任；双方当事人如有约定，受托人的固有财产可免于承担信托的责任。这一规则只适用于信托的债权人。对于受托人以个人名义签订的合同，两份财产的区分仍是严格的，受托人固有财产的债权人对信托财产不享有请求权。

理论上说，受托人的两份财产有可能混在一起。例如，信托设立之初两份财产的区分很清楚，但经过一段时间后，受托人可能把两份财产的资金存入同一个账户或是混合运用两份财产。但在苏格兰，一项信托通常都有两位以上的共同受托人，信托的日常事务交由专业的管理受托人完成，信托财产由律师、会计师代表所有受托人进行专业管理。因此，每一位受托人与信托财产并无直接联系，受托人与信托财产的关系只不过是概念上的，他们代表财产所有者签署有关文件，并没有多少机会直接处分信托，因而，两份财产混在一起的情形实际上并不多见。一位受托人离任或去世，他对信托财产享有的概念上的所有权份额自动地转交给留任的或新选任的受托人。所以，受托人对信托财产享有的所有权可以看成一种技术手段，用来解决信托缺乏法人格的问题，并不具有财产所有权的实际意义。

其二，信托的设立与生效。信托的设立比签订合同更简单，只需要委托人的意思表示即可有效成立。设立信托所要求的法律行为是委托人的一份信托宣言，程序上也不要求必须是正式的，不需要采取书面形式，更不需要公证。理论上说，委托人只要说一句话就可以有效地设立信托。但是，根据其他相关法律，下面三种情况下设立信托必须采取书面形式：一是当事人以自有财产设立信托并宣布亲自担任信托的唯一受托人；二是涉及土地权益的信托；三是通过遗嘱设立信托。实际上设立信托通常都会采取书面形式。

所谓书面形式，通常只需要一份由委托人签署的文件；签署时如有一位证人在场，在没有相反证据的情况下，该文件就被假定是有效的。信托契据可以登记，但不是信托成立的要件。为了证明的目的，通常只需要一份摘要，原件保存于法院登记簿，供社会公众查阅。

委托人设立信托的原因是多种多样的，最常见的原因是赠与。苏格兰法律承认物权行为的抽象原则，所以，设立信托的基础行为或原因行为无效，并不直接影响信托的有效性。

委托人的信托宣言必须指定纳入信托的资产，明确信托目的，通常也指定受托人。信托宣言如采取书面形式，该书面文件有效送达受托人之一时，信托生效；委托人是信托的唯一受托人的，信托财产无需转移，当信托的存在通知受益人之一时，信托生效。

信托因委托人的信托宣言而成立，自成立之时起，委托人即负有一项可强制实施的义务，应当将指定的财产转移给受托人，受益人享有信托项下权益。[49]信托财产的转移受财产法一般规则规范。委托人是信托的唯一受托人的，不发生信托财产的转移，因为受托人已是信托财产的所有者，只凭信托宣言本身就已经完成了两份财产的分离。

其三，受益人权益的性质。英美法系通常认为信托受益人享有物权，苏格兰采用大陆法系信托，通常认为受益人只享有债权，但苏格兰信托的一个重要特征是，信托受益人的请求权优先于受托人个人债权人的请求权，这就意味着，受益人能够获得相关的信托财产，而不受受托人个人债权人的请求权约束。

受益人享有的这项优先于其他债权人的权利，表面看来似属物权，但这种表面现象可能使人误解。苏格兰学者认为，受益人的优先权事实上建立在区分受托人两份财产、而不是物权的基础上。受托人的个人债权人对受托人的固有财产享有请求权，受益人对信托财产享有请求权，任何一方的请求权均不能影响到另一方的财产。假如受托人的固有财产破产，受托人的个人债权人不能请求获得受托人的信托财产。反之亦然：假如信托财产陷入破产，受益人也不能针对信托的债权人获得保护。如果信托财产管理不善，负担了债务，那么，受益人对信托财产的请求权将被置于其他债权人的请求权之后。因为从性质上说，受益权具有剩余权利的性质（就此而论，苏格兰信托项下受益人权益，类似于公司股东权利，依公司法，公司债权人的权利优于股东的权利）。只有在信托的其他债权人均获得清偿之后，受益人才享有剩余的财产权益。清偿其他债权人之后信托财产如已消耗殆尽，受益人就什么也得不到了。就此而言，受益人与受托人个人债权人的地位相同。但在信托实践中，破产问题更有可能影响受托人的固有财产，而非信托财产。依苏格兰破产法，受托人破产时，其固有财产的债权人不能追索受托人的信托财产，以保护信托财产的独立性。因此，相关规则经常被不完全地表述为，信托受益人的权益优先于受托人的个人债权人。

受益人权益被看成债权还有技术原因：一方面，物权是对特定物的权利，但许多信托没有稳定不变的物，信托财产通常是一笔不断变化的基金，例如，信托财产由股票和其他投资构成，其具体内容不断变化，受益权无法附系于特定的财产上。另一方面，物权是对世的，通常要求某种形式的公示，但信托无需公示，相反，保密可能是信托的一大优点，有些信托的设立甚至是秘密进行的，唯有委托人和受托人知道。这种私密性对当事人显然具有某些好处，但也有缺陷，因为信托导致两份财产的分离，这种分离对外部世界来说是不可见的，很容易造成局外人的误解，并且这种误解对局外人不利。

显然，苏格兰信托法更多地属于债法，而不是财产法。信托的核心关系，即受益人与受托人之间的关系，性质上属于债，信托法可以看成债法的一个独特分支。受益人享有一种债权，有权要求受托人依照信托法、信托文件确定的特殊规则妥善管理、处分信托财产，有权依照信托文件的规定取得信托利益，这些权利是针对受托人的，具有对人的属性。

其四，受托人的严格责任。苏格兰信托法规定的受托人责任较为严格，受托人与受益人之间属于信义关系，受托人对受益人负有信义之债（fiduciary obligation），承担信义责任，适用通常的信义关系规则。

受托人拥有信托财产，但必须按照信托条款的指示、信托法的规定处分信托财产，不能将信托财产用于个人利益。大部分信托的受托人均在一定期限内持有信托财产，受托人必须按照较高的标准管理信托财产，并且必须听取适当的专业建议。受托人负有严格的谨慎义务，基本职责是保证信托财产安全。受托人的管理行为通常涉及购买、出售资产，信托基金如包含资金，受托人必须谨慎地进行投资，并且，在适当情况下应当及时改变投资策略，变更投资内容。受托人打算行使信托文件授予的权利时，最好就是否应当行使、如何行使权力获得有关人士的咨询意见；受托人以某种特殊方式行使权力即便是委托人、受益人要求的，也不足以保护受托人。信托文件通常可能包含一个条款，授权在一定情况下免除受托人的责任或补偿受托人的损失，但基于受托人的信义责任，法院对免责条款、补偿条款通常只作狭义解释，不会轻易免除受托人的责任。

苏格兰法院在一个典型判例Lutea Trustees Limited v Orbis Trustees Guernsey Limited（1997）案，进一步明确了受托人的严格责任。该案被告是一家公司，担任信托受托人，信托条款要求受托人为委托人的配偶及其子女、后代而持有信托资本，信托收入交付委托人。信托文件授权受托人“按照他认为合适的期限、担保等条件（包括有无利息）借入和出贷信托基金”。而且，信托文件还包含一个免责条款，免除受托人行使权力造成的损失。被告公司在委托人的要求下将91万英镑信托资金贷给财务困难的第三人，以第三人独资设立一家私人公司的普通股票作为担保，这些股票实际上没有什么价值。贷款到期时第三人已宣告破产，无力偿还贷款。随后撤换了受托人，原告成为新受托人，并与原受托人签订一份补偿协议：原受托人依据信托条款如果可以从信托基金中获得补偿，原告将对被告因贷款不能收回而承担的责任予以补偿。原告履行受托人职责后不久向法院起诉，要求被告赔偿因前述贷款不能收回给信托基金造成的损失。初审法官判决被告承担赔偿责任。被告上诉至苏格兰最高民事法院。

法院审理认为，对本案这样的信托，受托人最重要的任务就是保护好信托财产，不能使信托财产处于风险之中。不管信托文件授予受托人的权力是多么广泛，受托人行使权力都必须受到这个基本职责限制。被告作为受托人被要求将一大笔信托基金贷给一个陷入财务困境的人，这项交易是危险和具有高度投机性的，这一点几乎人人都可以看出来。受托人即使打算贷款，也需要做出清楚的解释，并要求第三人提供非常可靠的担保，否则，只能说明发放贷款是一个重大过失。没有证据表明受托人的贷款获得了令人满意的担保，或者对担保物进行独立的估价，这样违反职责是一种严重疏忽。信托条款虽然允许免除受托人行使权力造成损失的责任，但并不意味着可以免除受托人如此严重疏忽造成损失的责任。被告的行为严重偏离受托人的基本职责，不能依赖免责条款，因而不能要求新受托人予以补偿。据此判决，驳回上诉。

其五，第三人利益的保护。受托人的管理行为可能需要购买、出售资产，有些情况下受托人出售信托财产可能构成违反信托。比如，出售特定信托财产可能与信托条款明示或隐含的要求相反。举例来说，信托文件指示受托人持有委托人家庭的珠宝，等受益人年满25岁或结婚时将珠宝交给受益人。受托人如将珠宝出售或者赠与他人，就可能违反信托，其后果取决于具体情况。

就财产法来说，受托人违反信托进行的财产出售是完全有效的，因为受托人拥有这些珠宝，信托施加的限制只有债权性质，受托人完全可以将信托财产的所有权转移给购买人，同时，出售信托财产取得的收入构成信托财产。问题是，依据信托法，受益人能否要求撤销受托人进行的信托财产转移？

根据苏格兰信托法：受托人将信托财产赠与他人的，赠与是可以撤销的，错误转移给受赠人的财产应当返还信托。受托人将信托财产出售给他人的，情况比较复杂。1961年以前，根据19世纪初确立的规则，结果取决于购买人是否知道违反信托。购买人如属善意，购买行为不受信托影响，受益人不能要求追回信托财产；购买人如果知道受托人违反信托，他的财产所有权将被取消。这一规则在实践中带来不便，因为信托在苏格兰十分普遍，信托财产交易大量存在，该规则导致许多购买人特别是土地购买者总是担心对方当事人出售土地是否构成违反信托？有时候，问题的答案取决于对信托文件的解释，结果具有不确定性。因此，购买人必须十分小心谨慎，甚至可能拒绝交易，不利于促进交易。因此，《1961年苏格兰信托法》确立了新规则：信托财产的正常购买人总是受到法律保护，即使他知道受托人违反信托出售信托财产，他对信托财产的所有权也不容置疑；但是，购买人如涉及欺诈，必须承担相应的法律责任。

（五）以色列

以色列被看成是西方世界的一部分，其法律制度主要以英美法为基础。但事实上，基于历史传统、文化多元性和国民文化背景的复杂性等因素的共同作用，以色列创造了一种多元法律体系，是一个具有多种法律渊源的法域。历史上，在1516～1917年是奥特曼统治时期，适用穆斯林法律与大陆法（主要是法国法，但德国法也有一定影响）的混合物。1917～1948年期间，以色列受英国统治，英国不愿意进行激烈的法律变革，承认当时有效的法律，在此基础上引入英国普通法。1948年5月18日宣布建国后，以色列一直致力于制定自己的法律以取代外来法律。事实上，以色列此后开始发展自己的法律体系。以色列最高法院逐渐脱离英国判例的影响，建立自己的先例制度，法院处理法律问题需要作出判决时，如无议会制定法和判例法依据，应当按照以色列文化传统中的自由、公正、平等、和平原则进行裁决（而不再依赖英国的普通法和衡平法），从而构成以色列独特的“普通法”。

目前，以色列的大部分法律已经变成议会通过的制定法，它们独立于奥特曼法、英国法和犹太法，但仍然根源于西方法律传统。私法法典化的趋势使以色列的大部分商法（包括合同法、财产法）基于大陆法系，特别是意大利、法国和德国的法律，其中，土地法包含了德国民法典的一些原则；协商签订合同和履行合同的善意原则，也可以看成是德国法相关原则的具体运用；赠与法具有意大利法律的因素。而且，以色列正积极争取加入欧盟，其立法必然受到欧洲法律的影响。另一方面，由于同美国的紧密联系，许多以色列法律界人士都有美国学习的背景，以色列的法律不可避免地受到英美法的影响，例如，有关董事责任和投资者保护方面的法律，就来自英美法。下面简要介绍以色列信托法的一些独特之处。

其一，信托的定义。以色列于1920年正式承认信托制度，《1923年信托法》确立公益信托的基本规则，私人信托仍无法可依。以色列法院承认在1979年之前就存在信托概念，但直到《1979年信托法》颁布实施，私人信托才真正有法可依。在此之前，以色列法院可以依据外国法作为承认信托的基础。

按照以色列信托法的定义，信托是施加给一个人的一种义务，他必须为其他人的利益或者为某些特定目的，持有或以其他方式处分在他控制之下的财产。这个定义只要求受托人控制信托财产，这一点与国际信托公约的信托定义相同。为实现信托目的，受托人至少必须控制信托财产。信托法并未明确规定受托人控制信托财产的具体方法，一般来说，控制的手段是将信托财产所有权转移给受托人。不过，受托人可依其他方式被授予控制权，例如，授权受托人作为一位代理人处分信托财产。广义上说，只要受托人能够通过自己的行为影响信托财产的处分方式，包括信托财产是否分配、投资或与其他财产进行交易，就被认为取得了对信托财产的控制。

按照定义，以色列信托法承认为他人利益或特定目的而设立信托。信托有确定的受益人，信托就是有效、可强制实施的；信托即使没有确定的受益人，只要信托目的是明确的，也不影响信托的有效性。这一规则与其他国家基本相同。

其二，信托的设立。信托可由合同、契据创设，也可由法律创设。设立信托不需要采取特定的形式和程序，信托意图是通过各种形式体现出来的，只要某个人被授权为了他人利益处分财产，就可能产生信托。但是，一定的法律关系是否产生信托并不完全由当事人的意愿决定，法院可以根据当事人之间关系的内容判定存在信托。因此，双方当事人没有完全的自由来决定他们之间的关系是否适用信托法。

可见，以色列对信托的成立采取宽松态度。当事人可主动采取合同、契据等方式设立信托。此外，双方当事人之间的法律关系只要给一方施加了类似受托人的义务，就可能成为创设信托的基础。例如，双方签订的合同即使并未明示地设立信托，也可能被认为成立信托，合同的一方当事人成为受托人。而且，以色列接受了英美法的受信任者和信义责任概念，广义的信托关系包含了所有受信任者与信任者的关系，因此，监护人、遗产管理人、公司清算人等受信任者，均可成为信托关系的当事人。这似乎也表明，以色列承认法定信托。

其三，合同信托与契据信托。通过合同设立的信托是合同信托，各关系人的权利和义务在合同中予以明确。以色列法律并不要求设立信托必须采取书面形式，法院承认默示信托。通过契据设立信托则必须采取书面形式，必须明示委托人设立信托的意图，说明信托目的、信托财产和条件。设立信托的契据可以在证人面前签署，或者包含于书面遗嘱。受托人获得对信托财产的控制时，信托生效。[50]此外，合同信托与契据信托还有两个重要区别：一是合同信托的双方当事人经协商一致，可以随时修改信托合同；但契据信托的委托人只有征得委托人、受益人同意，或者明示地保留了相应的权力，才能变更契据条款；二是合同信托的当事人只要遵守合同，法院一般不加干预，只有当事人违反合同，法院才为受害方提供救济；但法院享有广泛的权利干预契据信托的实施。

其四，对受益人的保护。受益人对信托财产不享有物权，只对受托人享有个人权利。为保护受益人利益，信托财产被看成是一份独立基金，并与受托人的其他财产相区别。受托人的债权人不能因受托人的个人债务，请求占有受托人持有的信托财产。而且，信托财产的增值、利息或其他收入均为信托财产的一部分。在强调信托财产的独立性和同一性方面，似乎与大陆法系其他国家相似。

契据信托的受益人享有的权益原则上不可转让、不得质押，除非信托契据明确允许或是得到法院授权，或者因为受益人纳税、离婚需要分割财产。特殊情况下，法院可以命令受益人的权益用于清偿其债务。

其五，法院与信托法的发展。以色列法院在信托法发展过程中发挥了重要作用。法院对信托的设立采取宽容态度，信托法没有规定设立信托的确定方式，法院认为，设立信托的关键在于委托人是否有设立信托的意图，不一定必须采用“信托”字样。与英美的衡平法院一样，以色列法院更注重委托人的意图而不是形式。

在Wallace vs Gat and Shachar（1992）案，以色列法院进一步承认了隐含信托。该案涉及一处由数位继承人共同拥有的房屋，但只有一位继承人实际照看房屋（其他继承人都不在当地居住）。依以色列法律，该继承人是其他继承人的代理人，有权将房屋的法定所有权转移给他人。他在去世前将房屋的所有权转移给女儿Gat，他去世后由Gat继续照看房屋。数年后Gat将房屋出售给第三人，其他继承人诉诸法院，请求认定交易无效。案件的实质在于，是否成立一项信托，并且Gat是一位受托人？主审法官提出，以色列法律并不禁止通过隐含合同设立信托，隐含合同可以从当事人的行为和当时的情势推断出来。本案的房屋由Gat独自照看，其他继承人均无异议，这种情形持续多年，他们之间明显形成了一项信托协议。Gat作为受托人出售房屋应属有效，其他继承人作为受益人对信托财产的权利，体现在出售房屋所得的收入上。

类似地，1999年的一个案件涉及死者留下遗嘱，将她的财产留给“一位很想学习但缺乏足够资金的好士兵，希望将遗产用于供他学习，为他购买一处公寓用于他的生活。”死者的丈夫对遗嘱提出质疑。法院面临的问题是：这份遗嘱是否足够确定地说明了立遗嘱人要把成千上万士兵中的一个不确定的士兵作为遗产继承人？以色列最高法院判决指出，这份遗嘱有效，信托成立。法院认为，遗嘱设立了一项信托。信托法并未要求设立信托必须采取特定的形式，因此设立信托不必采用“信托”字样。法院还指出，对涉及遗嘱的案件，如果适用遗嘱法的规定与信托法的规定相互冲突，应当优先适用信托法。

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[1]关于信托的起源，可参看拙著《信托法原理与判例》，中国法制出版社，2013年版，第2～20页。

[2]见David J.Hayton：Law of Trusts and Trustees， 15th edition， London：Butterworths， 1995，p4。这是一本不断再版的信托法权威著作，该版主编Hayton教授戏称它是英国信托业界的“圣经”。该书提出这个信托定义后，1945年得到英国高等法院承认，1959年得到上诉法院确认，随后为英国司法界所采用。

[3]美国各州享有民事立法权，各州的民事法律千差万别，给法律适用造成很大困难。为促进各州法律统一，美国法学会于20世纪30年代开始组织法律学人对各州的民事法律分别进行统一编纂，并出版了《美国法律重述》第一版；随后又根据法律的发展变化组织进行了两次重要修订。《美国信托法重述》是其中的一种，1934年第一版，1958年第二版，2009年第三版。严格地说，《美国法律重述》只是学术研究成果，并无法律约束力，但因编纂水平高，美国法律学术界和司法界都予以充分尊重。美国法学会也将其作为示范法向各州推荐，许多州已经分别采纳其中某些法律重述的内容，纳入其立法。

[4]英美有学者明确指出了这种区别。如见A. J. Oakley：The Modern Law of Trusts，Sweet ＆ Maxwell， 7th edition， 1998，p14。英美法系普遍承认并区分信托财产的普通法所有权与衡平法所有权，受益人作为信托财产的衡平法所有者可以追踪信托财产，似乎没有必要像大陆法系那样强调信托财产的独立性。

[5]黄来纪：“试论我国《信托法》的特点”，载《政治与法律》，2002年第3期；伍坚：“海峡两岸信托法制之比较研究”，载《台湾法研究季刊》，2002年第2期。

[6]见吴弘、贾西凌、程胜著：《信托法论》，立信会计出版社，2003年版，第42页；邹颐湘：“从中日信托立法差异的比较论我国信托法的不足”，载《江西社会科学》，2003年第3期。

[7]有学者提出，信托关系人有广义与狭义之分。广义的信托关系人包括委托人、受托人、受益人、信托管理人或公益信托监察人、权利归属人等，其中，委托人、受托人属于信托当事人，其他则属于狭义的信托关系人。见周玉华：《信托法学》，中国政法大学出版社，2001年版，第156页。

[8]对此，英美法系普遍承认的自由裁量信托是一个例外。自由裁量信托的一群受益人对信托财产均不享有确定的权利，每一位受益人能否实际地获得信托利益，由受托人自由裁量地作出决定。

[9]这一规则是英国经典判例Saunders v Vautier（1841）案确立的，一些英美法系国家（如加拿大、澳大利亚）进一步将这一规则扩展为，信托的唯一受益人如已成年，具有完全民事行为能力，并且享有信托财产的全部权利，他有权决定终止信托，并要求将信托财产转移给他。

[10]如见王福友：“论第三人利益合同”，载《黑龙江财专学报》，2001年第6期。

[11]Law Commission：Privity of Contracts：Contract for the Benefit of Third Parities，Law Com：No 242（1996）.

[12]这种分类主要适用于私益信托。不过，公益信托并非不能参与商业活动，在英美，公益信托出售公众捐献的物品是常见现象，但通常认为，公益信托是与私益信托相对应的，既非民事信托，亦非商事信托。

[13]［日］神作裕之：“日本信托法及信托相关法律的最新发展与课题”，载《中国政法大学学报》，2012年第5期。

[14]王志诚：《信托法》，台湾五南图书出版公司，2009年版，第316～318页。

[15]［日］川奇诚一著，刘丽京、许泽友译：《信托》，中国金融出版社，1989年版，第16～17页。

[16]杨林凯：“金融危机中对信托制度的法律思考——以日本新信托法相关制度变迁为中心”，载王保树主编：《商事法论集》（第18、19合卷），法律出版社，2010年版，第113～121页。

[17]赵廉慧：“目的信托制度比较研究”，载《法学杂志》，2011年第8期。

[18]对resulting trust主要有两种译法，一种译为“归复信托”，如见张淳：《信托法论》，南京大学出版社，1994年版，第53页；沈达明编著：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社，1998年版，第83页。另一种译为“结果信托”，如见周小明：《财产权的革新：信托法论》，贵州人民出版社，1995年版，第54页。我国台湾也有学者译为“回复信托”，如见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社，2004年版，第337页。

[19]通过施加推定信托，土地交易的卖方作为推定受托人不能从再次出售中得到好处，也有利于解决“一物二卖”问题。

[20]个人代表是指按照继承法的规定，被授权根据死者的遗嘱或无遗嘱继承规则处理死者遗产的人，包括遗嘱执行人（executor）和遗产管理人（administrator），两者的职责基本相同，只是指定方式不同，前者是遗嘱指定的管理死者遗产的人；后者是在死者无遗嘱死亡，或者遗嘱未指定执行人、遗嘱指定的执行人不能或拒绝履职时，由法院指定的负责收集和分配死者遗产的人。

[21]有兴趣的读者，可以参看拙著《信托法原理与判例》（中国法制出版社，2013年版）第七章的详细介绍。

[22]雇主控制养老基金的一个反面案例是马克斯韦尔养老金丑闻。英国报业大王马克斯韦尔通过控制受托人委员会，强制受托人动用公司养老基金用于个人目的，先后挪用养老基金4.53亿英镑。20世纪90年代初事情败露后，引起英国社会极大关注。尽管挪用的养老基金大部分被追回，受益人的利益基本能够得到保障，但英国议会很快通过《1995年养老金法》规定：养老金信托的受托人委员会至少三分之一的成员必须由雇员指定，禁止受托人委员会向雇主企业发放贷款，养老基金投资于雇主企业的数额不得超过养老基金资产总值的5%等。

[23]这种立法与发展的两难困境在我国尤为突出。2003年10月制定的《证券投资基金法》没有规定公司型投资基金，主要理由是尚无公司型基金，缺乏实践经验；反过来，由于缺乏法律规范和保障，又无法或不敢设立公司型投资基金。

[24]毫无疑问（beyond reasonable doubt）通常译为“排除一切合理怀疑”。这是英美法系刑事案件的证明标准，即法庭上的证据必须使陪审团或法官确信被告实施了指控的犯罪事实，不存在任何合理的怀疑，才能认定被告有罪。前些年炒得沸沸扬扬的美国黑人球星辛普森杀妻案，即因陪审团认为存在“合理的怀疑”而判决辛普森无罪。但随后的民事诉讼，陪审团判决他赔偿两位被害人的家属3400万美元，因为民事诉讼的证明标准是证据的优势，即一方的证据只要被认为有超过一半的可能证明其主张的事实，不必确信，即可判决他胜诉。

[25]见马俊驹、梅夏英：“财产权制度的历史评价和现实思考”，载《中国社会科学》，1999年第1期。

[26]需要注意，法定一词的“法”是指普通法，“法定所有权”是指普通法所有权，与衡平法所有权相对应。

[27]［英］F. H.劳森、B.拉登著，施天涛等译：《财产法》，中国大百科全书出版社，1998年版，第58页。

[28]分别见Jill E. Martin：Modern Equity，15th edition，London：Sweet ＆ Maxwell，1997，p22；David J Hayton：Commentary and Cases on the Law of Trusts and Equitable Remedies，10th edition，Sweet ＆ Maxwell，1996，p12.后者可能是目前的倾向性观点。《牛津法律词典》表述为：受益人对受托人享有权利，也可能对落入其他人手中的信托财产享有权利。见Elizabeth A. Martin（ed）：A Dictionary of Law， Oxford University Press， 2002， p510.

[29]方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社，2004年版，第192页。

[30]对这两种学说及随后两种学说的介绍，参考了周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年版，第30～33页。

[31]见赖源河、王志诚合著：《现代信托法论》，五南图书出版公司，1999年版，第17页。

[32]姜昭：“集合资金信托商事法律关系主体化研究”，载《法学论坛》，2015年第2期；于朝印：“论商事信托法律主体地位的确定”，载《现代法学》，2011年第5期；谢永红：“论商事信托的法律主体地位”，载《江西社会科学》，2007年第7期。

[33]李群星：“信托的法律性质与基本理念”，载《法学研究》，2000年第3期。

[34]何孝元：“信托法之研究”，载《中兴法学》，1987年第1期。

[35]于海涌：“论英美信托财产所有权在中国的本土化”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第50卷），2012年版，第346～369页。

[36]王涌：“中国信托法的基本问题”，载《中国法律》，2012年第5期；王涌：“论信托法与物权法的关系”，载《北京大学学报》（哲学社会科学版），2008年第6期。

[37]分别见罗大钧：“信托法律关系初探”，载《政法论坛》，2001年第2期；崔明霞、彭学龙：“信托制度的历史演变与信托财产权的法律性质”，载《中南财经政法大学学报》，2001年第4期。

[38]见赖源河、王志诚合著：《现代信托法论》（增订第三版），中国政法大学出版社，2002年版，第99～100页。

[39]施天涛、余文然：《信托法》，人民法院出版社，1999年版，第133页。

[40]冯军：“列支敦士登信托法介评”，载《当代法学》，2003年第9期。

[41]［日］能见善久著，赵廉慧译：《现代信托法》，中国法制出版社，2011年版，第115页；周勤：“日本《信托法》的两次价值选择”，载《华侨大学学报（哲社版）》，2010年第3期。

[42]例如，余能斌、文杰：“我国信托法内容缺陷管窥与补正思考”，载《法学》，2002年第9期；邱新：“我国信托法之缺陷及其原因”，载《中山大学学报论丛》，2003年第3期；盛学军：“中国信托法立法缺陷及其对信托功能的消解”，载《现代法学》，2003年第6期；邹颐湘：“从中日信托立法差异的比较看我国信托法的不足”，载《江西社会科学》，2003年第3期等。

[43]见Rosalind F. Atherton（ed）， The International Academy of Estate and Trust Law：Selected Papers 1997-1999， Kluwer Law International， 2001，Printed in Great Britain，pp57-78.

[44]在英美，信义义务的适用范围非常广泛，民事活动、公司、金融等领域都适用。有学者专门研究了信义义务在金融监管领域的运用，分析了金融交易适用信义义务的情形。见汪其昌：“信义义务在英美金融监管中的运用”，载王卫国主编：《金融法学家》（第二辑），中国政法大学出版社，2011年版，第454～465页。

[45]但《魁北克民法典》第1206条明确规定：在商事领域应当参照英国法律。事实上，在公司法、证券法、消费者权益保护法等领域，魁北克深受加拿大普通法省份和美国法律的影响。见刘艺工：“试论《魁北克民法典》”，载《法国研究》，1997年第2期，第107页、第109页、第113页。

[46]参看李世刚：“论《法国民法典》对罗马法信托概念的引入”，载《中国社会科学》，2009年第4期；吕富强：“论法国式信托”，载《比较法研究》，2010年第2期；叶朋：“法国信托法近年来的修改及对我国的启示”，载《安徽大学学报》（哲学社会科学版），2014年第1期；黄琳、杨江涛：“法国信托立法的借鉴意义”，载《法制日报》，2013年2月5日。

[47]Coralia Raffenne：Why（Still） No Trust in French Law， in A. Harding ＆ E. Orucu（eds）：Comparative Law in 21st Century， Institute of Advanced Legal Studies， 2002， Great Britian， pp75-100.

[48]参看程淑娟：“委托人享有所有权的信托”，载《黑龙江社会科学》，2007年第4期；以及西南政法大学俄罗斯法研究中心：“俄罗斯信托法制的本土化路径：从‘信托所有’到‘信托管理’”，见http：//www.swupl.edu.cn/elsf/News_View.asp？NewsID=964，最后一次访问2015年5月4日。后文涉及俄罗斯信托法的具体内容也引自上述论文，不再另注。

[49]苏格兰学者普遍承认，委托人的信托宣言创设了一项可强制实施的义务，由此授予受托人的可强制实施的权利构成了信托的初始信托财产。因此，一旦信托宣言成立，即存在信托财产，委托人是否转移信托财产，不影响信托的有效成立。

[50]特殊情况下，法院如果确信存在信托财产和设立信托的意图，却没有发现设立信托的契据，也可以宣布存在信托，并确定信托目的和条件。