引入软法机制的治理[1]——以经济法利益实现为分析基础

尹亚军[2]

目　次

引言

一、经济法利益实现的认识论基础

二、引入软法机制治理的意识转变

三、软法机制实现经济法利益的运作原理

四、软法机制实现经济法利益的制度构成

五、简短结论：迈向软硬兼施的治理时代

引　言

推进国家治理体系和治理能力现代化是一项具有系统性特征的现代化建设工程，是适应时代变革而进行的治理制度化、规范化和程序化过程。国家治理体系，是党领导人民管理国家的制度体系，是各领域的体制、机制和法律法规安排所形成的一整套紧密相连、相互协调的国家制度；国家治理能力，是运用国家制度管理社会各方面事务，使之相互协调、共同发展的能力。[3]换言之，国家治理体系的推进与国家治理能力的提升实质上是一次“关系”处理、协调与和谐的过程，正如哈贝马斯认为，“关系”才是基础和支点，是我们看待和研究问题的起点。

经济法的两个“关系”维度问题尤为紧要：其一，作为子系统的经济法与其他子系统(如其他部门法、学科等)之间关系的协调与互动；其二，经济法内部诸子系统之间紧张关系的调整和应对。前者涉及经济法的外部形象和地位问题；后者则为经济法的自身建设问题。当然，后者是基础。具体地，经济法域内关涉国家治理体系与治理能力的事项包括但不限于：政府与市场及社会之间的关系处理、国家干预权的授予与限制、法律与政策的合理取舍等问题，这些问题落到实处，在某种程度上可表现为“硬法”与“软法”之间关系的认识、处理与协调问题。

“软法”兴起于公共领域的治理需求，是经济社会交往中起实际效果的(非硬法)行为规则。注重软法现象与创新社会治理体制、改进社会治理方式、激发社会组织活力、增强社会自我调节及多方联动等现代理念与实践不谋而合，一方面凸显了软法的实践地位，即在硬法局限领域的制度绩效发挥；另一方面也提出了如何在理论与实践中更好地处理软法与硬法关系的命题。毋庸置疑，这一命题最终也需要在经济法域内得到阐释。有鉴于此，笔者拟选取“经济法利益的实现”为样本，探讨引入软法机制的治理思路。

一、经济法利益实现的认识论基础

经济法利益是部门经济法努力维护的法益总和，但以“经济法利益”指称经济法保障的各项利益尚不是学界共识。一般认为，经济法以维护公共利益、社会整体利益、社会利益等为主要任务，个人利益、国家利益则分别由民法和行政法承担，以此形成清晰的职能分工。实质上，每一部门法都不同程度地维护着个人利益、社会整体利益和国家利益，只不过不同法律部门的具体功能有别，因而其维护利益的路径也有差异。[4]因此，在探求经济法域内诸利益实现的路径之前，对“经济法利益”的内涵外延进行重新审视实有必要，关于经济法利益的实现也须作相应的调整和反思。

(一)经济法利益及其实现的基本认知

1.经济法利益：多元利益的综合

学界对经济法利益的认识大致遵循以下两种进路：

进路之一：由抽象到具体的理论推演，即生活中的利益→法的利益→部门法利益(经济法利益)。

进路之二：由具体到抽象的实证总结，即经济法部门法法律文本实证分析→利益类型总结→经济法利益。

第一种进路是纯理论的，该进路之下的经济法利益提取过程思路清晰但有其固有缺陷，因为此种逻辑推演预设了多项前提，如部门法划分、部门法内部利益相对单一、部门法之间利益各不相同等。第二种进路是实证性的，由此总结的经济法利益皆有法律规范依据，更为实际和客观，但纳入此种进路的法律规范范围大小直接影响到结论的科学性，而一般分析主要选择了“国家法”文本而忽视了“社会法”[5]文本，此为不足。

鉴于此，笔者提倡认知经济法利益的第二种进路，并稍做修正，即在经济法规范与实践中考察和认识经济法利益。经济法规范不仅包括硬法规范，还包括软法规范。该选择的理据在于：一方面，从具体的法规范出发认知经济法利益能体现经济法利益的本真面目，更能够指导实践；另一方面，在现代社会语境之下的相互交往关系中，部分经济法利益往往“自生自发”产生而仅为软法规范所确认或认可，应纳入研究范围。至此，认知经济法利益的方法论大致确定，其内涵与外延便不言自明了，总结起来，经济法利益是经济法域内多种利益的综合，在利益形态和利益主体方面都呈现出多元特性，[6]典型如个人利益、社会利益以及国家利益。

2.经济法利益的实现：多元利益的平衡

经济法利益在利益主体、利益形态上的多元特性意味着经济法利益实现必然是多元利益的平衡。例如，在电子产品市场中，同时存在生产商、经销商的单个与行业利益、消费者个人与整体利益、监管部门利益以及市场秩序、经济发展等多种形态的利益；这些利益之间存在矛盾与冲突，想要寻求经营者、消费者、监管部门以及社会整体各自利益的实现，则需要在相互冲突的利益之间作出某种权衡或平衡。由此，不难理解多元(冲突)利益平衡成为经济法治理的核心目标与任务。正如张守文教授所言：经济法主要是规定和解决相关主体的权力或权利问题，但从更深的层面上看，则是相关主体之间的利益如何协调和平衡的问题。[7]

概而言之，经济法利益的实现本质上是多元利益的平衡，是通过正当的利益衡量而选择的利益分配与妥协，即一方面在于经济法规范文本层面的法益分配，另一方面体现在经济法实施过程中的利益主体参与、沟通、商谈与合作。前者是相对固定和静态的平衡，后者是具体和动态的平衡。现有的研究与实践一般也遵循着以上两种路径寻求经济法利益的实现，但囿于“硬法”思维的路径依赖，表现出了不同程度的不足或局限。

(二)经济法利益实现的现有研究路径及局限

1.经济法利益实现的权利化进路

在经济法中，“法律利益较少地表现为权利，反而大多数时候表现为法益”，[8]权利较为直观，如消费者反悔权、经营者自主定价权等，是直接体现或包含某些利益的途径；法益则较为抽象，如经营者正当竞争利益、交易机会或交易环境等，在保护力度上，法益一般要弱于权利的方式，即有所谓“设权保护”与“侵权保护”之别。因此，在经济法利益实现的研究中，作为解决之道，“法益的权利化”便是研究中的当然选择，如社会整体经济利益的权利化研究[9]、金融利益权利化、公平竞争权的设置探索[10]等。

然而，法律上的正当利益并非全然要上升到权利层面方才予以保护，法律利益只可能有一部分表现为权利。权利是确定的，而法益具有模糊性，权利不可能涵盖全部法律利益；也正因为如此，需要以法益的形式确认超出权利范围的利益分配，且往往是较高要求，典型如劳动者要求在现有基础上提高工资、改善待遇。此外，在权利化过程中，如何(像民法那般)将经济法利益明确为某种权利、谁为权利主体、权利被侵时怎样救济等问题仍然难以得到妥善解决。亦即，就经济法利益而言，权利化甚至是不可能完成的事业。

2.经济法利益实现的行政保护

经济法的多元利益之间具有较大差异性，存在利益主体实力不对等、信息不对称、资源分布不均匀等现象，因而在利益博弈过程中往往需要外界力量介入以保障机会与结果的均衡，行政权便是选择之一。实践中，行政手段保护经济法利益已成为普遍接受的途径，因此，已有研究指出，“在传统认识中，行政执法也应当是经济法利益实现的基本模式”，[11]有鉴于此，现有研究对经济法利益实现也同时致力于拓展行政手段的保护，例如，对“经济法实施机构不独立、机构之间分工不科学、缺乏完善的程序、人员素质不高、监督不力、责任追究机制不健全”[12]等问题的重点研究。

但是，行政保护应有特定和严格的限度。经济法是市场经济之法，经济法利益必然优先依循“市场之手”的力量予以实现，在必要时需要行政权介入但又要求适度、谨慎介入，这其中的“度”如何拿捏一直是悬而未决的难题、也是诸多争议的焦点所在。从另一角度而言，较为普遍的权益侵害现象对行政执法形成强大的压力，在执法资源有限的情形下，经济法实施不足，[13]表现为“选择性执法”，这同时也是行政保护饱受正当性质疑的关键。

3.经济法利益实现的可诉性路径

可诉性缺乏一直是经济法实施中的重大难题，司法路径的障碍也成了质疑经济法的理据。前已述及，经济法利益可表现为权利和法益，权利可通过司法程序较为顺利实现，难题是诉讼成本较高；法益则仰赖于法官的自由裁量权，因而稳定性、可预期性较弱。从实践维度看，以司法程序维护或实现经济法利益的案例较为鲜见，主要集中在消费者权益纠纷、不正当竞争纠纷等市场规制法领域。这显然是不够的，因为司法被视为法利益保护的最后屏障，理应担负实现之责。作为回应，学者们就经济审判庭、经济法诉讼机制、公益诉讼制度、纳税人诉讼等一系列问题进行了专门研究。[14]

但可诉性进路具有困境。一方面，可诉性的核心在于“两造”对弈，而明确的“两造”在经济法域内是难以实现的，这缘于经济法的外部性、不特定性、模糊性等多重特征；另一方面，经济法的任务主要在于处理政府、社会与市场三者之间的关系，司法在其中发挥作用的次序是相对靠后的，这正是诸多纠纷没能进入司法的实质原因。

需要强调，以上研究的重要性和价值毋庸置疑，研究成果对实践的指导与推进作用亦无可替代。笔者于此意欲传达的是，在现有研究的“硬法依赖”前提下，引入软法机制的研究，以此促进经济法利益实现的协同治理。这样一种考虑不仅在于软法的兴起及由此产生的软法与硬法关系问题需要厘清；还在于经济法利益的自身特性。例如，经济法利益结构中同时包含私人利益、公共利益或既有权益、新兴利益，是动态、模糊和复杂的存在，这些特征本身是反对或排斥确定的权义界分，在趋于构建型的硬法进路之下，经济法利益实现的局限也就不难理解了。因此，软法理论的兴起是一个良好的契机，也是国家治理现代化追求的必然选择，要实现硬法与软法的协同治理，需要法观念和法系统思维上的转变。

二、引入软法机制治理的意识转变

到目前为止，软法的理论与实践推进面临的主要障碍来自于“软法是否为法、范围如何”等根本问题的追问或质疑。软法“亦法”还是“非法”在自然法学派、实证法学派和社会法学派之间有不同的认定，本质上这一认定过程正是在划定法律框架的“中心”与“边缘”，“软法非法”即体现了以国家法为中心的社会控制。在治理语境之下，中心与边缘是相对的，寻求无中心或多中心的治理转变，因而必然有法结构的开放性要求。在经济领域，市场在资源配置中起决定性作用的改革同样也预示着硬法的式微，而实践中产生的规范正发挥实质效用，这些现象促使我们思考，如何推进经济法利益实现过程中的软法理论与实践；以及如何利用软法资源并与硬法协同实现更优的治理格局。

(一)法观念转变：软法亦法

1.软法的生成逻辑

要理解软法现象及其在经济法实施中的地位和作用，法观念的转变是必要前设。在“国家—控制”法范式、以国家为法制化轴心的法观念之下，奥斯丁、哈特等分析法学派学者将“法”限定在“主权者的命令”、国家权力的意志表达等极小的范围之内加以研究。随着社会发展，调整社会关系的社会规则日益增多，以国家法为中心的治理传统遭到瓦解，诸种社会规则各司其职，形成多(规则)中心的治理局面。不管是否承认“软法”概念本身，但对于“软法”所指称的那些社会现象实在无理予以忽视，如此，软法的生成逻辑便不言自明了。“软法”是社会中起实际效力的规则的一种理论抽象，是对“规则之治”的实事求是的法治态度。

按照生成路径的不同，软法规范大致可分为两类：一类是基于硬法而衍生、制定和颁布的软法规范，如实施指南、实施方案；另一类是基于社会生活的实在规律而演变、确认和遵守的软法规范，如行业协会章程、专业标准。前一类软法因其依据硬法而较为容易获得效力和实施；后一类软法则因其民间性、地方性和契约性而在特定范围有效实施。相对于硬法的国家强制力保障实施而言，软法则依赖于其根植的“市场之力”，注重其为大多数公众认可的面向。对“软法亦法”的认同是对市场规律、市场力量的尊重，是对社会多元行为规范的肯定，是一种开放、宽容、实事求是的态度。

软法已俨然成为“嵌入”社会生活的一种法现象，中国的法律治理体系必然不能缺少软法这一重要组成部分。就具有浓厚现代性特征的经济法利益实现而言，其与软法之治有着高度的契合性。

2.软法之治与经济法利益实现的契合

首先，软法之治的主体间性哲学思维构成了经济法利益实现的基础。经济法视域内，多重经济法主体都有自己的独立利益，不管是政府与政府、政府与组织、政府与个人以及其他相互关系之间，他们都在为自身的某类利益的最大化而从事着某种博弈，因而，各类主体的行为就不是完全被动的，而只能是一种互动的关系。[15]对市场主体地位的肯定与尊重是互动、交往的前提，在对市场主体经济法利益的保护问题上，不能把主体当作客体来保护，而是转向主体与主体之间互动关系的建立，进而各主体便在该“关系”的基础之上交往而实现经济法上的利益平衡。

其次，软法进路的展开促进了经济法利益的实现。软法以约定或认同为基础，其实施是建立在“重叠共识”基础之上的集体行动，行动过程中每一主体都旨在寻求自身利益最大化目标，因而在利益博弈中可能采取合作或不合作的态度。博弈之后的利益格局在局外者看来可能是有失均衡的，但对于商谈者而言一般是相对合理和可接受的，而各自遵守该博弈的结果便是利益实现的稳定方式。虽然软法以“软约束”为推动利益实现的力量，但对于交往的双方而言，这种软约束却是强制性的，其强制力来源于交往双方的合作博弈。

最后，经济法利益的实现依赖软法之治的维持，或者说软法之治稳固了经济法主体之间的“互动关系”。在哈贝马斯看来，主体之间的相互交往关系应是超越或取代马克思笔下的经济基础而成为决定社会制度的立足点或根基。[16]就我们所知，经济法域内多元经济法主体的差异性突出表现在不同主体的经济实力、信息能力、决策能力等多个维度，这些差异实质地影响了经济法利益的结构和均衡，进而威胁到“关系”的稳定。软法的调整考虑到了不同利益主体的差异特征，并以程序和实体之力获取平衡。

(二)法系统思维：软法与硬法的协同治理

软法是建设法治中国的重要基础，是建立健全法治体系的重要组成部分。对于中国特色社会主义法治体系的理解而言，除了法律制度的补充与修订，还涉及法律位阶或层级的完整与完善，其中，硬法与软法的协同治理当属其应有之义。按照系统论思维，经济法利益实现过程中的软法与硬法为两个相对独立的子系统，两者组合成完整的法系统。系统可以从内部获得自身发展，系统与系统之间互为环境、相互影响、制约、吸收、借鉴、配合与促进，并以此如系统工程那般提升制度绩效、实现预期目标。具体地，经济法利益实现的软法与硬法协同治理可以从以下两方面理解：

1.硬法与软法相互“嵌入”

首先，在指导精神层面上的统一。硬法规范确定了经济法利益调整的理念、原则和精神指导，这些理念、原则和精神同样是软法规范秉持的。相比于软法，硬法对经济法利益的调整是整体、普遍和普适的，硬法规范的生成是基于最大多数利益的考量和衡平，是经济法利益实现和保护的“公因式”。软法规范的形成和功能发挥都在硬法规范的框架及其辐射范围之内。从这个意义上讲，软法效力的发挥建立在两个方面的依据之上：其一，软法的合法律性，即软法规范的安排不能脱离硬法划定的界限范围；其二，软法自身的合理性即事实合法性，是指软法规范表达了法律实施过程中的“合意”。以系统论的观点观之，硬法系统为软法系统提供了环境和约束条件，软法系统则吸收了硬法系统的合理内核进而发展自身。

其次，在内容构成上的衔接。软法规范引入了大量硬法文本作为其实施的依据和支撑。整体上说，软法仍然是一种“建构性法律规则”而非“规范性法律规则”，[17]建构性法律规则意味着人们建立它是为了保障一个规范性规则尽可能被执行，它同时也意味着国家的存在。且无论通过何种形式，规范性规则几乎总是裹在构建性规则之中的。[18]正是规范性规则(硬法)和国家的存在，软法规范的实施才拥有了重要的语境。软法系统与硬法系统的此种交互融合，强化了硬法语境下软法规则的地位和作用，进而完成了形式上不同位阶法律规范的有机整合与统一。在硬法语境之下，软法为媒介同时发挥实际功效，虽硬法规范文本可能并不存在，但硬法却始终在场。

2.硬法与软法的协作

归根结底，硬法与软法的研究与讨论都要落实到制度绩效上，否则会流于空谈。按照一般理解，协作的基础源于有利可图、各取所需、各尽所能，硬法与软法协作的可能性和必要性亦然。

一方面，在经济法利益实现过程中，软法与硬法的调整各有优劣，经济法利益实现的硬法路径有其限度，需要软法予以弥合，同样，软法的功能发挥亦离不开硬法的语境。硬法与软法之间存在着明显的互补性，[19]其协作是一个“扬长避短”的过程，在硬法路径实现经济法利益效果不佳的前设下，此种“互补性”同时证成了经济领域软法与硬法协作的可能性和必要性。“自治管理与国家管理的合作，通常是被推荐的方式，是一种更为宽泛的经济自治管理。”[20]以消费者权益保护为例，硬法层面已有由《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《产品质量法》等规范而组成的相对完善的保护体系；公共政策层面有《工商总局关于进一步强化监管加强重点领域消费维权工作的通知》、《关于开展消费教育和消费引导工作有关问题的通知》、《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》等不同层级的政策指导；专业标准层面有如《食品添加剂使用卫生标准》、《生活饮用水标准》、《食品安全国家标准》为安全消费提供了特定的技术参考；自律规范层面有《中国消费者协会章程》、《山东省消费者协会章程》、《阜康市消费者协会章程》等全国和地方消费者保护组织及其规则。从以上列举不难看出：第一，软法规范种类和数量众多，均以更好实现消费者权益为己任；第二，若缺失公共政策、专业标准、自律规则等软法规范的存在，硬法所确认的消费者权益的实施效果将大打折扣。此外，在硬法规范所确定的内容之外，软法还能拓展其保护范围，例如，《关于完善银行业金融机构客户投诉处理机制切实做好金融消费者保护工作的通知》、《银行业消费者权益保护工作指引》、《梧州市金融消费者权益保护工作实施方案》等就硬法尚未确认的金融消费者权益给予了保护。

另一方面，软法与硬法的协作与配合形成新的法律格局。结构——功能原理表明，法系统功能的更好发挥依赖于完整结构的支撑。在公共治理时代的视域下，硬法的结构性缺陷在多方面得以凸显，例如，硬法的滞后性、刚性、有限性等特性必然导致法律调整的“真空”；在实施方面难以获得较高成效。与此相应，经济领域软法功能反映了一个重要的基本事实，其生成源于法律系统外部的社会环境影响，以及法律系统内部的制度因素促成；又凭借结构要素的整合与运行，反之作用于社会环境与法律系统[21]。可以说，将软法纳入经济法利益实现体系内意味着在集合体中，也存在一个法律框架可用于提供对所有人的灵活性状态保护、合法性和可靠性，建立成员之间、他们与权威机关之间的信任。[22]这是提升作为整体法律的有效性、增强法律体系调整功能的必经之路。

三、软法机制实现经济法利益的运作原理

尽管在现象层面，软法进路实现经济法利益有着多元的方式和办法，看似无章可循；但实质上软法机制之所以发挥效力，即在于众多软法现象背后共同遵循的理论基础和实践逻辑，此为认识软法机制的第一个层面：运作原理。运作原理是实现经济法利益认识的宏观视角，着重于软法机制运行的理论基础和调整逻辑，其中交往行为理论、契约理论和社会治理理论均可为经济法利益实现的软法机制提供有力证成。而在调整手段上，经济法利益实现的软法机制实质为一种社会调整机制，同时也可称为协作机制，正是基于协作以及不协作之下的法则促成了利益目标的实现。

(一)经济法利益实现的软法机制的理论基础

1.交往行为理论

交往行为理论是克服现代性困境研究中的重要理论成果。哈贝马斯认为，理性向交往理性、主体性向主体间性、同一性向多元统一性的思维转变是避免现代社会陷入自我矛盾窘境的重要出路。交往理性、主体间性和多元统一性是自成一体的，其共同指向还原社会事实、回到“生活世界”、以互动交往和民主商谈为路径重构现行体制，进而走向正当与合理的法治社会。

交往行为理论指出了“交往行为”的重要性，经济法利益实现过程中软法与此具有同一指向，即看重社会互动主体之间的交往关系。人并不是想要交往，而是必须相互交往。[23]在交往行为中，主体与其他主体相互协调、协商和互动，能够克服理性铸就的铁笼，紧随社会生活的变动；在交往行为中，采取主体间的商谈，就会相互承认和彼此赋予的特定权益；在交往行为中，有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范。[24]特别地，对于具有极强民间性、地方性和局部性等特征的软法规范而言，其形成和实施正是在交往过程中实现的，“圈子”内主体之间建立关系，同时也受关系制约。这正是软法规范发生效力的事实法律依据。

交往行为理论对于经济法利益实现的意义在于：一方面，注重规则，即法规范就权益的确认和具体分配，此为经济法利益的合法性依据；另一方面，注重实际的交往行为和关系，即权益在交往关系视角下的再次分配，此为经济法利益的事实面向。可见，在经济法利益实现路径中，注重交往理性的软法机制不可或缺。

2.契约理论

卢梭的社会契约论为我们理解现下的社会提供了重要的理论支点和杠杆。在现代化过程中，人们从传统社会的体制桎梏和精神枷锁中挣脱了出来，实现了从身份到契约的转变；[25]契约精神同时也是法治社会的重要内核，是启动和维持社会交往的实质支撑。

契约理论将市场参与主体置于契约的两端，市场主体为契约相对方，市场主体的行为即为对契约的遵守或违反。由此，人与人的关系主要是契约关系，此种将重心转向“关系”的关注与维护突破了传统单个主体与其他主体的存在状态，“关系”的重要地位甚至超过主体间的产权归属。例如，在哈贝马斯看来，权利是关系而不是物品，是关于人们可以彼此“做”什么的可能，而不是关于人们可以“有”什么的期盼和请求，然后由政府以家长的身份对某些“物品”进行分配与赏赐。[26]

契约理论对于经济法利益实现的意义体现在两方面：一方面，经济法利益的实现关乎多元主体的利益博弈，不仅是利益在博弈主体之间的分配，更是利益博弈主体之间关系的确认或处理；另一方面，经济法利益的实现不仅依赖私权之间的契约关系，还包括公权与私权之间的契约关系。[27]

3.社会治理理论

社会治理理论是转变政府职能、创新社会管理方式的重要理论成果。社会治理理论指出，办好事情的能力并不在于政府的权力，不在于政府下命令或运用其权威，而在于行为者网络的自主自治；政府可以动用新的工具和技术来控制和指引，且政府的能力和责任均在于此。[28]作为一种国家管理的全新思维方式，社会治理的过程即为“去中心化”的过程，该过程中，政府权威的绝对地位得以弱化、国家法律中心主义思想得以反思、目标实现的单一路径得以批判；该过程中，开放性、协商性、过程性和互动性[29]是实现社会治理、政府善治的重要准则，是发挥社会创造力的重要途径选择。

社会治理理论所要创造的秩序是“自生自发”的，它之所以发挥作用，乃基于参与者的相互影响及其互动，而软法进路的治理与此不谋而合。从实践维度来看，治理“不是一整套规则，也不是一种活动，而是一个过程；治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动”，[30]亦即治理是根植于社会的秩序追求，在方法论上是自下而上的。与此相应，软法现象的存在正是在社会自治的发展过程中逐渐发展而成，是对社会实践中主体之间的协调、互动诸过程的确认。

社会治理理论对于经济法利益实现的意义，一方面在于去“国家法律中心主义”理念为经济法利益的实现提供了更多可供选择的进路，如软法资源的利用；另一方面，在经济法利益实现的方法上，应注重开放、协商和互动等以治理为理念的过程，使相互冲突或不同的利益得以调和并采取联合行动实现之。

(二)经济法利益实现的软法机制的调整手段

从学术谱系上讲，软法机制秉承了社会学法学派的法观念，属于倚重社会实施效果的“活法”范畴，而在埃利希看来，“活法”的目的也主要不是纠纷和诉讼，而是息事宁人和协作，[31]如一语道破其调整逻辑。在经济法域内，软法进路的经济法利益实现的核心即为协作原理的实效发挥。因为经济法利益是多元和冲突的；经济法利益的实现是多元利益的博弈与平衡，亦是参与主体共同的追求；进而共同需要产生合作，演化为协作机制，此亦可为经济法利益软法路径实现的逻辑进路。

1.经济法利益实现的软法机制在理论角度的协作

软法兴起于国际法领域中各国际法主体之间磋商、谈判而达成的双边、多边条约或协议，是主体之间的协作。按照传统法的立场，这些条约或协议不具有法的性质，不能获得法律效力和强制执行力。然而，这些条约或协议不仅自身被普遍遵守和执行，而且还极大程度地影响到一国国内立法。对这一现象的重视和对现象背后原理的探寻是软法概念提出的重要基础，该研究得出：软法是虽无法律约束力，但却能产生实际效力的行为规则；其效力来源于经商谈或认同达成的“重叠共识”；是为实现各自利益的共同合作。因此，协作机制是软法效力发挥的基础原理，其不仅在国际法域内适用，在国内法范围内也同样适用。

国内法研究对软法概念的引入是对具有软法特性的国内法现象的关注。例如习惯法、政策、标准、章程等，这些行为规范都显现出较强的“地方性”特征，即其效力发挥局限在特定地区、行业或职业等公共领域范围。这些行为规范不具备传统法律观中的强制要素，其实际效力已在互动主体之间的参与、协商、合作过程中实现，形成了相对稳定的“无须法律的秩序”。纵然，现代社会已不再是传统社会那般“差序格局”式的关系型社会，而是陌生人社会、法治社会，即现代社会之下的人与人之间交往依赖于寻求普遍共同的规则，但人们对“交往行为”的注重从未如此强烈：我们可能面对不计其数的合作当事人，而普遍性的法律在此种语境下提供保护；但通常情况下，对某一具体的人而言，其所参与的社会活动、涉及的行业、职业群体等是有限度的，即每一个人的公共空间是相对闭合的，来自该闭合空间的约束力更具实效。即便在美国这样的一个相对有效、健全的法律体制下，契约的执行也并不仅仅依赖于法院，还仰赖于企业之间的相互关系，这种相互关系可理解为协作机制，是软法规范发生实际效力的基础原理。

2.经济法利益实现的软法机制在实践层面的协作

理论视角的协作机制为我们提供了经济法利益实现软法机制的大致轮廓，在实践中，软法现象大量存在，而其中普遍渗透协作机制功能的发挥。

首先，以行政指导规范为例。行政指导是经济法利益实现的软法路径之一，该治理手段具有非强制性、补充性、主体优势性、相对单方性、行为引导性、方法多样性、广义合法性、事实行为性等特征。[32]作为一种社会治理手段，行政指导为日本、韩国、美国、德国等政府较多采用，且收效甚好。而这一现象盛行的原因，正在于行政指导的协作机制基础。例如，在日本，行政指导直接源于内部行政管理中的行政沟通、协调；在韩国，行政指导过程中的相对人不再是行政行为被动的客体，而是与行政机关平起平坐、享有尊严的主体；从法国的行政指导的全过程来观察，政府的很多意见都来自民间，特别是来自行会等民间团体以及社会中介组织。这些都直接或间接地体现了广为接受的行政指导的协作机制内核：一方面，在政府干预与市场自由之间，寻求更具协商性、柔和性的行政手段成为普遍的社会需求；另一方面，行政指导是一种对行政两造都有利的行为方式，而且在某些情况下往往要比单纯运用具有法律强制力的权力行为方式更有利，符合参与主体的利益追求。

其次，以行业协会[33]章程为例。行业协会章程是行业协会内部的自律规范，是确认行业协会会员权利义务、职责责任的行为规范，也是经济法利益实现的软法路径之一。行业协会章程以实现特定公共利益为归宿，不仅有作为协会会员的企业利益，亦有作为行业整体的行业利益，还涉及行业相关者利益如消费者等利益。该多元利益的实现是典型的利益平衡过程，即行业与企业之间利益的平衡、大型企业与中小型企业之间利益的平衡、企业与消费者利益的平衡等，参与主体在利益平衡的过程中获取各自的利益。例如，为解决银行卡行业的市场乱象问题而由中国银行业协会银行卡专业委员会协定的《中国银行卡行业自律公约》；为解决中小企业融资难的问题而由重庆市工商业联合会推动实施的“重庆商会联保贷款模式”。[34]

四、软法机制实现经济法利益的制度构成

运作原理从理论视角阐明了经济法利益实现的软法机制，与硬法类似，软法机制亦由法规范的制定、修改、内容、实施、监督和救济制度等重要内容组成，此为认识经济法利益实现之软法机制的第二层面：制度构成。相对于运作原理而言，制度构成是软法机制实现经济法利益的微观视角，其中，软法规范的创制、内容和实施为核心要素：软法创制意指软法规范得以形成的具体过程，是灵活程序下的多元主体参与；软法内容记载了软法规范对事项的具体规定，多以倡导为主，是对硬法规范的补强和补充；软法实施则是软法规范之内容的具体执行，其效力一方面依赖软法制定者的权威影响，另一方面来源于软法参与者之间的相互影响。整体而言，软法机制的各项制度无疑都渗透了民主、沟通、商谈、协作等现代精神。

(一)经济法利益实现的软法创制

经济法利益实现的软法创制指相关软法规范文本得以形成的具体过程，与硬法规范的形成有所不同的是，软法的创制过程中利益相关者的利益体现得更为直接，是典型的“对话式立法”。[35]例如，行业自律规范的创制主体直接由行业相关者组成。具体地，理解经济法利益实现的软法创制，可以从创制主体和程序两个角度进行：

1.创制主体的多元参与

首先，软法创制主体的多元体现为软法的创制由各利益主体的参与、沟通、协商、讨论并达成合意，是一种互动式的社会协同立法。例如，《中国银行业协会章程》经协会的会员大会审议表决通过，其会员为银行业金融机构、地方银行业协会、外资银行分行等多元主体；[36]《中国民族卫生协会章程》经协会的会员讨论形成，其会员由该行业、学科领域内的单位和个人组成；[37]《中国软件行业协会章程》经协会的会员代表大会表决通过，其会员为软件行业领域内的单位和个人。[38]以上协会成员的广泛性体现了软法创制的主体多元，同时，此类软法的制定或修订须经过主管部门或监管部门的审核方才发生效力，亦即体现了政府部门于此软法形成过程中的参与。

除了吸收多元意志的参与而形成的软法之外，多元主体还可以独立创制软法，表现为创制主体以实践为基础、单方面确定某些事项的实体或程序，此类软法的参与、沟通、协商和讨论在实践经验中实质地进行。例如，为规范和指导反垄断工作的需要，《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《关于经营者集中申报的指导意见》、《经营者集中反垄断审查办事指南》等指导性的软法相继颁布。

2.从创制程序的民主商谈

于此民主商谈的理解可一分为二：一方面，软法所明确的内容是经商谈而成的；另一方面，软法内容明确事项展开的商谈程序。虽然硬法同样注重民意，重视硬法创制过程中的公众参与、意见征求以及协商讨论，但与软法的创制相比，此种商谈的范围却有极大限制。

首先，软法的规范范围一般针对特定事项、特定地区、特定行业或特定领域，在软法的创制过程中，吸收特定公众参与的沟通与讨论更加凸显民主商谈的本性。以行业协会为例，其章程的制定和通过均需要会员大会的讨论与表决，体现出商谈的特性；再如政策性规范，其往往要经过多方协商；[39]再如专业标准，亦是依靠行业惯例经论证、确认和认可而得，体现了多方参与和协商。

其次，软法的内容较多以民主商谈为核心，如直接规定事项处理的商谈程序安排。例如，《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》中规定：“……反垄断调查办公室鼓励申报方及其委托代理人在正式申报前进行非正式接洽，就是否需要申报、界定相关市场等重要事项进行商谈。申报人申请商谈应当在正式申报前尽早提出。商谈请求应当以书面方式传真给反垄断调查办公室……为提高商谈效率和效果，建议申请人准备好商谈的相关材料，包括交易情况和背景介绍、相关行业和相关市场情况以及该交易对市场竞争的影响等。如果协商申请人对是否申报不存在疑义，也可以提供并购报告草案作为商谈的基础”；《中国银行业自律公约》规定，“开展中间业务要加强同业之间的沟通”。

(二)经济法利益实现的软法内容

经济法利益实现的软法内容系指软法规范对特定事项的具体规定。从内容的表述上看，软法规范的具体规定大都以倡导性、指导性和协商性特征而向利益相关者传达立法目的、所持立场、指导原则和基本要求等；从与硬法规范内容的关系上看，软法规范的具体规定补强了硬法已经确定的内容，同时，还对硬法未加确定或模糊地带予以补充。

1.软法规范以倡导性为主，较少确立“软法责任”；同时，这些倡导性规范都以特定领域、具体事项为指向，在实践中具有极强的适用性和指导性。例如，《中国银行业自律公约》共15条，其中13条为倡导性规范；《工商总局关于加强商品交易市场规范管理的指导意见》共确立了16项内容，全部为倡导性规范，以加强、强化、推进、鼓励和引导等为表述方式；《银行业协会工作指引》、《银行业消费者权益保护工作指引》等均为实践中特定事项的提供指引作用，并不直接规定责任条款。

2.软法内容相对于硬法的制度安排而言，是制度的补充和补强。其一方面承袭硬法规定的内容，或明确硬法相关内容的实施，是为硬法制度安排之补强。例如，为规范商品市场交易，维护市场主体正当权益，工商总局颁行的《工商总局关于加强商品交易市场规范管理的指导意见》、《国家工商行政管理总局关于进一步强化监管加强重点领域消费维权工作的通知》、《国家工商行政管理总局关于开展网络商品交易非法主体网站专项整治工作的通知》、《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》以及国家发改委颁行的《反价格垄断规定》等。

另一方面，考虑到硬法调整范围和方式的有限性，软法还创造性地对硬法尚未明确的但在其精神范围内的制度安排进行拓展，视为硬法制度安排的补充。就经济法利益实现而言，软法路径不仅体现了硬法层面的经济法利益诉求，还对硬法未明确规定但需予以关注的经济法利益作了补充规定。例如，至今为止，硬法层面尚无对金融消费者权益的确认和保护，但实践中具有软法性质的规范性文本逐渐明确金融消费者权益保护的内容，如《银行业消费者权益保护工作指引》、《张家界市金融消费者权益保护办法(试行)》、《中国银行业金融机构企业社会责任指引》等。

整体而言，作为弹性立法程序的产物，软法内容(或制度安排)也充满弹性，往往规定得较为笼统，重在兼容并包；或者较为抽象，对行为方式的种类、数量、幅度未加明确规定；或者较为原则，不作具体的权益分配；或者较为模糊，允许出现多种合理性解释；或者较为灵活，给公共主体博弈留有回旋余地与调整空间；或者较为柔和，重在指导与建议，未作硬性规定。[40]

(三)经济法利益实现的软法实施

经济法利益实现的软法实施是软法规范内容的具体执行。前已述及，软法规范为特定领域、具体事项的专门规定，同时软法规范内容以倡导性为主，这便决定了软法对事项的安排主要注重事前的行为规范、而非事后的救济措施。由此，软法内容的具体执行即为相关主体对该行为规范的(自觉)遵守，而促使各利益主体遵守的社会力量主要存在于两个方面：一方面，为软法制定者自身的权威和影响力，如政府部门之于社会民众、上级之于下级，包括利益引导和违法时的否定性评价两种类型。例如，不具有法律效力的法律声明之所以同样影响或规范了其他人的行为，“一则是因为其他人将该声明视为未来政策判断和意图的可靠表达，在将来某一时刻，或许被纳入具有正式法律约束的法律，并反映在执行机构的强制性活动中；二则是因为声明中提供了这些机构如何看待世事的认知指南”。[41]以《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》为例，其法律位阶属于软法规范，但由商务部颁布，并且规定内容为商务部主管的经营者集中事项，因而实施情况(被遵守)较好。

另一方面，为软法制定者之间的相互制约，主要指多元主体参与制定的软法规范，如行业协会自律规范、公司章程，因为在利益多元共存之时，社会主体之间彼此既是竞争关系也是合作关系，既要竭力主张自身利益又必须在必要时做出妥协、让步与合作。加之，“没有规范性约束的自我利益的追求使所有相关各方的自我利益都遭到挫折”[42]，遵守共同的规则为大家之所必要且必需。以行业协会为例，按照违反行业自律规则(章程)的严重程度，会分别被予以警告、通报批评、暂停会员资格和取消会员资格等非法律惩罚措施。一般而言，是否被罚直接关系到企业或个人的社会声誉，而声誉则是他们立足社会的根本基础，此为软法实施的力量来源。[43]

此外，有学者认为软法的实施还有其他维度，如部分软法目标的实现依靠公权与私权的合作；部分软法目标的实现依靠融入软法制度之中的激励机制，借助利益诱导的力量，因势利导；[44]也有学者探讨了社会组织自律规范对组织外成员的效力或实施方式，其得以实施的力量主要来源于获取竞争优势的愿望，如消费者保护中的软法对非会员的约束力即基于“软法对于消费者来说更容易接受，所以采取软法规范的供应商无疑更具有竞争力，而这种竞争的压力促使许多协会外的供应商自发地采用软法规范或者至少是采用与软法规范相近的规则”。[45]

总之，软法的实施是多元的，实施过程中体现为较强的民主、商谈、沟通、协作等特性；实施的内容可能并不限于法律所确定的范围，但都能自觉遵守，因为是商谈的结果。但就结果而言，软法实施过程中的交往各方能够实现各自利益，并维持和促进由此建立起来的协作关系，这正是法律调整的目标追求。

五、简短结论：迈向软硬兼施的治理时代

本文引入软法机制的治理是一种强化型研究，即强调认真对待经济法利益实现中软法制度资源及其利用。本文并非减损硬法机制的地位与作用，而是旨在寻求经济法利益实现过程中软法机制与硬法机制的协同治理。在政府与社会治理改革与创新的语境之下，以国家法为中心的单一治理进路必然向软硬兼施的多元、多中心、协调与合作的进路转变。正如罗豪才先生所言：“中国的法治化实践已经表明并将继续证明：我们要实现建设法治国家和法治社会的宏伟目标，所能依靠的不是纯粹的硬法之治，而是软硬并举的混合法治理。”[46]

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[1]＊本文曾获中国经济法学研究会2014年年会暨第22届全国经济法理论研讨会青年优秀论文二等奖。

[2]西南政法大学经济法专业博士研究生。

[3]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013)。

[4]参见卢代富：《经济法对社会整体利益的维护》，《现代法学》2013年第4期。

[5]“国家法”指宪法、法律、行政法规、部门规章、地方法规、地方规章，即硬法规范；“社会法”指包含政治组织自律规范、社会共同体自治性规范在内的软法规范。实证分析表明，“社会法”规范中亦承载着大量经济法利益。

[6]参见甘强：《经济法利益理论研究》，法律出版社2009年版，第85-101页。

[7]参见张守文：《经济法原理》，北京大学出版社2013年版，第18页。

[8]甘强：《经济法利益理论研究》，法律出版社2009年版，第81页。

[9]参见郭琛：《论社会整体经济利益的权利化》，《甘肃政法学院学报》2010年第5期。

[10]参见王显勇：《公平竞争权论》，人民法院出版社2007年版。

[11]甘强：《经济法利益理论研究》，法律出版社2009年版，第186页。

[12]孟庆瑜：《中国经济法实施问题的理论检视与思考》，《法学杂志》2010年第10期。

[13]参见应飞虎：《中国经济法实施若干问题》，《现代法学》2013年第5期。

[14]从司法角度探讨经济法利益实现问题的文献较多，以下仅简要列举引用率较高的文献，李友根：《社会整体利益代表机制研究——兼论公益诉讼的理论基础》，《南京大学学报(哲社版)》2002年第2期；颜运秋：《论经济法的可诉性缺陷及其弥补》，《法学论坛》2000年第1期；单飞跃、刘思萱：《竞争诉讼机制研究——经济法的程序价值视角》，《现代法学》2001年第5期；韩志红：《经济法应当有自己特殊的诉讼制度》，《天津师范大学学报(社会科学版)》2001年第1期；孟庆瑜：《论中国经济法的诉讼保障机制——中国经济诉讼的反思与重构》，《法学论坛》2002年第2期；叶明：《公益诉讼的局限及其发展的困难——对建立新型经济诉讼的几点思考》，《现代法学》2003年第5期。

[15]张守文：《经济法原理》，北京大学出版社2013年版，第15页。

[16]参见高鸿钧：《走向交往理性的政治哲学和法学理论(上)——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义》，《政法论坛》2008年第5期。

[17]“构建性法律规则”与“规范性法律规则”的区分，前者是注重实施的具体运行规则，后者是原则性的导向性规则。软法规范大多条款都具有技术性、专业性或实施性，是对于硬法“笼统”规定的实施细则。

[18]参见［美］卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第29-30页。

[19]参见罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第409页。

[20]［德］沃尔夫冈·费肯杰：《经济法》(第二卷)，张世明译，中国民主法制出版社2010年版，第140页。

[21]参见黄茂钦：《经济领域的软法治道——基于实证与规范的辨析》，漆多俊主编：《经济法论丛》(第21卷)，武汉大学出版社2011年版。

[22]参见［德］沃尔夫冈·费肯杰：《经济法》(第二卷)，张世明译，中国民主法制出版社2010年版，第2页。

[23]参见高鸿钧：《走向交往理性的政治哲学和法学理论(上)——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义》，《政法论坛》2008年第5期。

[24]参见［德］尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》(修订译本)，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第132页。

[25]参见［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。

[26]参见高鸿钧：《走向交往理性的政治哲学和法学理论(下)——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义》，《政法论坛》2008年第6期。

[27]参见殷继国：《论公权契约化——兼论国家干预契约化》，《行政法学研究》2013年第1期。

[28]参见［英］格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》，华夏风译，《国际社会科学杂志》(中文版)1999年第1期。

[29]参见全球治理委员会：《我们的全球伙伴关系》，牛津大学出版社1995年版，第23页。转引自罗豪才、周强：《软法研究的多维思考》，《中国法学》2013年第5期。

[30]俞可平：《治理和善治：一种新的政治分析框架》，《南京社会科学》2001年第9期。

[31]参见［美］马修·戴弗雷姆：《法社会学讲义——学术脉络与理论体系》，郭星华、邢朝国译，北京大学出版社2010年版，第87页。

[32]参见莫于川等：《法治视野中的行政指导》，中国人民大学出版社2005年版，第22-28页。

[33]本文行业协会所指代的是包括行业协会、商会、合作社、促进会、联合会等经济类社会组织。

[34]参见甘强：《经济法利益理论研究》，法律出版社2009年版，第211-218页。

[35]参见［荷兰］威廉·维特费恩、巴特·范·科林克：《为什么软法是真正的法律：一种对话式的立法进路》，罗豪才、毕洪海编：《软法的挑战》，商务印书馆2011年版，第361页。

[36]参见《中国银行业协会章程》(2013年9月16日版本)，第11、12、15、66条。

[37]参见《中国民族卫生协会章程》，第7、10、46条。

[38]参见《中国软件行业协会章程》，第7、8、10、46条。

[39]参见罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第372页。

[40]参见罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第372页。

[41]同上，第338页。

[42]马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第172-173页。

[43]从某种意义上说，这种力量来源也属于“规范的内化”，与我们所见的“潜规则”、最低道德类似，都是业内必须遵守的准则，不遵守意味着有被集体抛弃的危险。具体论证可参见韦倩：《增强惩罚能力的若干社会机制与群体合作秩序的维持》，《经济研究》2009年第10期。

[44]参见罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第373页。

[45]杜志华、陆寰：《欧盟消费者保护的新工具——软法》，《法学评论》2010年第4期。

[46]罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第521页。