二、保理业务的法律分析

（一）保理业务法律性质

对于保理的法律性质，有委托代理说、融资担保说、债权转让说等学说。委托代理说认为，保理商基于供应商的委托，对供应商应收账款进行管理和催收，应当属于承担特别责任的委托代理人。[3]融资担保说认为，保理的本质属于应收账款的质押，即供应商以发票质押的方式向保理商取得融资款。德国即认为有追索权的保理实际上就是债权质押借贷。《国际保理通用规则》第12条“以账款提供担保亦被视作账款的转让”，[4]其允许将应收账款提供担保纳入保理的范畴。债权转让说认为，保理实质上是供应商将其对采购商的应收账款转让给保理商，保理商为新的债权人，为实现应收账款债权，保理商有权对销售分户账进行管理以及向债务人催收应收账款，并且在无追索权的保理业务中，保理商还将承担债务人付款不能的信用风险。[5]

分析以上观点，笔者认为，依据委托代理说，保理商仅仅为供应商的代理人，其行为受到供应商的指示，行为后果全部由委托人即供应商承担。保理的早期发展中保理商的职责仅仅为依据供应商的指示行事，但发展至今，保理商已为保理业务中的独立主体，以自己的名义独立参与业务，甚至在无追索权保理中，其独立承担因坏账而产生的风险，因此，委托代理说不能成为主流观点。[6]

根据保理业务的发展立场以及现今应用来看，其核心在于通过应收债款来融资。融资担保说反映了保理业务的核心功能及融资，但究其方式，究竟是债权质押的方式抑或债权转让的方式？通说认为是债权转让。因为出于融资担保的角度分析，出质人为了履行某种义务，将债权质押给质权人，在不能履行相关义务时，质权人取得对第三方的债权以及此债权之上的所有权利。但在保理业务中，供应商并没有负有对保理商的某种义务，且从双方订立保理合同起，保理商就取得了原来供应商对采购商的债权，至于是否通知债务人仅影响到是否对债权人有效力而不影响债权转让在保理商和供应商之间的效力。但同时，保理业务中又涉及基于债权转让，保理商对于账户分销管理、买方资信调查等承担的义务，并且供应商需要为此付费。

根据保理业务的范围，保理商还同时提供账户分户管理、应收账款催收、信用风险控制及坏账担保，实务中并非受让供应商的债权而一并受让的，涉及此类业务，我国目前的现状是亦另外收取部分手续费，因为此类业务产生纠纷，显然不能适用合同法中应收账款转让的规定，还是需要适用委托代理的规定。因此，保理业务以债权转让为核心，兼具其他特殊性。

另外，保理合同属于无名合同。合同法中明文规定的十五类合同中并不包括保理合同，因此保理合同属于无名合同。根据合同法对无名合同的规定，适用“总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。[7]

（二）保理中债权转让的效力

债权转让涉及债权转让人、受让人及债务人。对于债权转让人与受让人之间的效力，国际与国内的规定一致，即双方达成合意即可，不论是否通知债务人。《国际贸易中应收款转让公约》第14条第1款规定：“除非另行议定，在转让人与受让人之间，不论转让通知是否已发出：（a）对所转让应收款的付款，支付给受让人的，受让人有权保留所转让应收款的收益和就其退还的货物；（b）对所转让应收款的付款，支付给转让人的，受让人有权获得属于收益的付款以及就所转让应收款而退还给转让人的货物……”对于达成一致的形式，我国相关规范规定，需要以书面形式进行。

对于对外效力，我国合同法规定，未经通知债务人，债权转让对债务人不产生效力。那么通知以何种形式才有效？2015年1月21日，中国人民银行颁布了《应收账款质押登记办法（修订征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），提出了权利人在登记平台办理保理业务当中的应收账款转让登记，参照本办法有关规定。而在此平台上登记是否形成对抗效力？笔者认为答案是否定的。首先，“只有法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。[8]而保理业务中的债权转让登记仅是出于交易安全，各地方政府出台的要求，并非法律设立的强制性要求，且天津市高级人民法院印发了《审理保理合同案件的审判委员会纪要》，在判定应收账款转让上并非直接对债权转让提出转让登记的要求，抑或直接认定登记平台对转让登记的公示对抗效力，而仅仅认定注册在天津受限于天津市金融工作局、中国人民银行天津分行、天津市商务委员会监管的相关主体在从事业务活动中未作查询的不构成善意。因此，在上位法未进行修订或最高人民法院出台相关司法解释之前，我们目前仍然认为应收账款的转让不受制于登记平台强制性的登记，即便完成登记平台的相关登记也并不当然获得任何对抗效力。[9]

（三）保理业务中基础合同禁止转让债权的效力

如果供应商与债务人法律文件中明确约定债权债务不可转让之条款，事后供应商违反约定将该等债权转让的法律后果，我国法律持否定态度，即认定为转让无效。我国合同法规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”[10]在审判实务中严格遵守此项规定，如展银行（香港）有限公司与博西华电器（江苏）有限公司债权转让合同纠纷一案中，法院认定供应商与卖方约定未经卖方同意不得转让债权有效，买方因此对保理商提出抗辩理由成立。

然而，综观各地区的立法，对此问题有不同态度。美国推行债权转让自由，《统一商法典》中规定“债务人不能阻止应收账款的转让，债务人与转让人在基础合同中所作的禁止转让条款对受让人无效”，如果转让人违反与债务人关于债权不得转让的约定，转让对受让人仍然有效，但会产生转让人因违约对债务人赔偿的问题。我国台湾地区从保护善意第三人的角度考虑，认为此禁止债权转让条款不得对抗善意第三人。（台湾地区“民法典”：依当事人之特约，不得让与者，不得让与。但不得让与之约定，不得以之对抗善意第三人。）《联合国国际贸易中应收款转让公约》中规定“尽管初始转让人或任何后继转让人与债务人或任何后继受让人之间的任何协议以任何方式限制转让人转让其应收款的权利，应收款的转让具有效”。[11]

笔者以为，第一，债权转让不同于债务转移，债权转让并不会给交易对手增加额外的风险；第二，立法肯定债权转让条款的对抗性质不利于应收账款的流通，在当下资金流动迅速、金融创新的时代背景下，因禁止转让条款而否认债权转让的效力不利于资金的流通融通，亦不利于自由贸易的发展和保理业务的顺利开展。但为了不过分侵袭合同自治原则，保护债务人的利益，可以规定如供应商违反禁止转让条款应向债务人给予一定赔偿。以上规定的建议更加与国际接轨，更加能促进保理业务的顺利发展。

（四）国际与国外保理业务制度借鉴

1.国际公约。

《国际保理公约》由国际统一私法协会（Unidroit）制定。协会成立于1926年，当时作为国际联盟的辅助性机构，目前是一个独立的政府间国际组织，总部设在罗马，协会成员仅限于接受“国际统一私法协会章程”的国家，中国也在其会员范围内。协会在1988年5月28日加拿大渥太华制定并通过了《国际保理公约》，我国派代表参加了此次国际私法协会外交会议，并在最后文件上签字，该公约于1995 年5月1日生效。公约在一定程度上消除了大陆法系国家和英美法系国家保理法律规定的差异，在一些制度规定上具有前瞻性：首先，承认了转让将来应收账款的效力；其次，规定供应商和债务人之间禁止转让应收账款约定不影响供应商向保理商进行的应收账款转让的效力；再次，债务人在合同项下可以用来对抗供应商付款要求的所有抗辩都可以用来对抗保理商并可以根据针对供应商的和债务人可以利用并应付给供应商的应收账款向保理商要求行使抵销权；最后，规定对债务人的再转让通知同样构成对保理商转让的通知。然而，公约对保理当事人权利义务关系规定的过于简略，操作性不够，且并未规定优先权确立的基本原则。

《国际保理通则》由国际保理商联合会（Factors Chain International，FCI）制定。FCI作为国际上最具有影响力的保理商协会，成立于1968年11月，总部设在阿姆斯特丹。目前FCI会员每年经办了世界上过半的保理业务。各国保理商通过加入FCI享受其所提供的资讯便利，并通过其他国家和地区会员，相互委托业务，迅速扩大业务代理网络，提高保理业务量。FCI作为国际性的保理组织，制定了包括《国际保理通则》（GRIF）、《仲裁规则》、《保理电子数据交换规则》等一系列规则。其中GRIF对保理业务规则作了更为详尽的规定。首先，对保理业务范围作了界定，规定保理合同指供应商向保理商转让应收账款，为了获得融资、账户分户账管理、账款催收、坏账担保中的目的之一；并扩大了保理的范围，认为账款提供担保亦可被视作应收账款的转让，即规定在特定情形下，以应收账款质押融资也可以成为保理的形式。其次，对“书面”进行界定，指通信中的一种可永久记录、一旦出现后可在任何时间被复制和使用的方式，此规定表明通过数据电文系统办理保理满足书面的要求。最后，创新性地规定了反转让制度，即出口保理商如果违背了通则中一些重要规定，则进口保理商有权将已经受让的账款再次转让回出口保理商。

《国际贸易中的应收账款转让公约》由联合国国际贸易委员会制定。联合国国际贸易委员会于1966年由联合国大会设立，是联合国大会的附属机构。《国际贸易中的应收账款转让公约》于2001年12月12日获得联合国大会通过。首先，公约进一步肯定了将来应收账款转让的效力，规定一项或多项未来应收账款的转让无须逐项办理新的转移手续即可具有效力，并且应收款额担保权益无须办理新的转移手续即可转移，转让人与债务人或与让出所转让应收款的付款担保权利的其他人之间可能有任何限制性协议仍不影响担保权益的转移。其次，公约规定除非另有约定，否则转让人和受让人皆有权利向债务人发出债权转让的通知。再次，规定了特别收益规则，即受让人对所转让应收款的权利相对于竞合求偿人对该项所转让应收款的权利具有优先权，同时在特定情况下，转让人收到应收款收益时，受益人也享有优先权，如转让人根据受让人指示收到收益而为受让人的利益保管这些收益。以上规则有利于暗保理和代理保理中保理商的利益。经过合理的业务设计，保理商就应收款收益对抗供应商的其他债权人，以及在破产案件中对收益享有优先权。复再次，规定了应收款的国际登记制度，即概括性登记和预登记，单向登记可涵盖由转让人一次或多次进行的一笔或多笔现有或未来应收款的转让，而不论应收款在登记时是否存在；任何人均可根据转让人的身份资料查询登记处的记录并获得书面查询结果并将其作为有效证据。最后，规定了以转让合同时间为准的优先权规则和以转让的通知时间为准的优先权原则。

2.国外保理业务法制实践。

美国。19世纪40年代，保理业务的规范主要依赖于各法院的判例。但当时法律规定债权转让需要通知债务人，因此暗保理的适用有着法律障碍；为了满足商业实践需要，有些州开始以成文法规定债权转让可以不通知债务人，以抵押担保形式亦有效，还有一些地区规定了权益转让的登记注册制度。“一战”后，银行界与保理业有着密切联系，但商业银行从事保理的合法性一直受到质疑，1963年，美国货币监理署出台银行有权经营保理业务的肯定性规定，使银行有了涉足保理的合法依据。[12]目前，《统一商法典》在大多数州被普遍采用，使美国保理业务得到更加迅速发展。《统一商法典》对买卖交易与创设担保物权的交易未作区分，应收账款的转让仍可适用法典中关于担保交易的规定。法典认为，保理商是担保权人，担保物是应收款，担保权益是保理商的权益；法典建立起债权转让登记注册制度，并构建债权转让中央登记系统，规定只有在官方机构进行登记后，被转让的债权方可对抗债务人和第三人。

英国。源于美国和欧洲大陆的保理业务在20世纪60年代开始进入英国，英国最开始效仿美国现代保理的最初模式，推广无追索权的全面保理业务。少数保理商基于风险控制等因素，不愿从事暗保理的状况与客户不愿将自己应收账款转让的事实通知自己的债务人的矛盾使得英国保理业务发展缓慢。70年代后期，由于世界范围内银行介入保理业务以及大批商业保理公司成立，英国保理业务有了实质性的发展，80年代后期业务进一步增长。目前英国保理服务主体包括银行和非银行界的商业保理公司，形式上，除了无追索权的保理外，还有暗保理以及发票贴现和保理的混合形式。英国法认为保理的本质是通过让与的方式实现应收账款债权的转移，因此，英国法运用合同权利让与的法律制度来规范保理业务。[13]英国法规定的债权转让主要通过普通法和衡平法上的让与进行。关于普通法上的让与，英国《财产权案1925》（Law of Property Act 1925）规定债权转让必须由转让方亲自进行，需完全转让，并且以书面形式通知债务人。在无相反规定下，符合上述条件的让与将授予保理商对债务的无障碍的排他的请求权。衡平法规定，不满足上述条件，但让与方意图明显，且价格确定，让与亦有效。衡平法上的让与无须书面形式，亦无须通知债务人。

德国。保理业务在德国于60年代确立，主要是无追索权形式的保理业务快速发展，有追索权的保理在其成文法和判例中都被认为是债权抵押借贷，在整个营业额中占比不足8％。保理的融资功能在80年代末才在德国受到重视，期限为90天—120天，终使保理在德国成为一个集融资、服务、信用保险于一体的工具。德国《民法典》中关于债权让与的规定为德国保理业务的开展提供了法律基础。德国法理学认为，债权让与是抽象的法律行为，债权让与行为是不要因的准物权合同。在债权转让形式上，民法典规定，只有在原债权人出具的让与证书被交付给债务人时，债务人才对新的债权人负有给付义务；但原债权人已以书面形式通知债务人的，不适用前款规定；在债权让与合同方式方面，除让与抵押权所担保的债权，债权让与合同可以是口头形式或其他形式。[14]