四、我国新金融机构监管的立法模式与监管体制

（一）立法层级与体例

域外同类机构发展比较好的国家和地区都有比较健全的立法。在立法层级方面，大多通过效力等级较高的法律实现对新金融机构的监管。

目前，在理论界和实务界的共同努力下，我国传统金融机构监管法律制度逐步成熟、形成体系，包括法律、行政法规、部门规章，以及规范性文件、自律组织制定的用以规范其会员的自律性文件。在构建准金融机构监管法律制度过程中，有必要在立足国情的前提下，充分借鉴域外国家和地区的先进制度，并吸纳国际组织提出的有关原则，以降低制度建设的成本，加快新金融机构监管的规范化进程，从而最终促进我国金融体系的完善。结合我国新金融机构的发展实际情况以及立法惯例，现阶段迫切需要在更高层级上制定新金融机构监管法律制度。具体而言，以法律形式规定新金融机构的身份定位、设立、运作，明确监管机关和权限、监管目标等基本框架；以行政法规或规章形式规定新金融机构的监管原则和具体监管规则，规范新金融机构的经营行为；以指南等规范性文件的形式进一步解释法律、行政法规和规章。要进一步细化监管标准和惩戒措施。

从域外的立法实践也不难发现，虽然各国和地区的立法体例不一，但只要是纳入监管范围的机构，多通过国家立法的方式进行统一规范[7]。需要注意的是，提高新金融机构监管制度的立法层级，并非意味着对规范性文件的否认。这涉及如何处理软法（Soft Law）[8]和硬法（Hard Law）的关系。软法和硬法的区别在于能否运用国家强制力保证实施，软法是硬法极其重要的补充，发挥硬法所不具备的功能。软法主要有四类形态：一是国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣誓性等非强制性规范，在我国现行法律体系中，此类规范约占1/5；二是国家机关制定的规范性文件中的法规范，它们通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；三是政治组织创制的各种自律规范；四是社会共同体创制的各类自治规范。[9]在法治建设中，既要发挥硬法的基础性、框架性调整功能，也要发挥软法的延伸性、辅助性规范作用，从单一的硬法之治转向软硬并举的混合法治理模式。这种模式能够最大限度地整合国家强制和社会自治两种机制，发挥硬法和软法两种制度安排的潜力。在准金融机构的发展过程中，层级较低、灵活性较强的软法能够较好应对变革，可以充当硬法的先行法，也可以通过某种方式解释硬法。比如，对于准金融机构在业务模式、产品等方面的创新探索，由于具有较强专业性，而相关领域又不能无法可依，这就给软法发展提供了良好的土壤。[10]与传统的“命令—控制”管理模式相比，现代政府监管体制更倡导协商、合作，强调政府、社会、公民的共同治理，而软法恰好可以发展这样的功能，实现政府和市场的双赢。[11]

关于立法体例。江平教授曾提出，“立法体系和学理体系应加以区分。一般说来，立法是解决实际的问题的，应该更能够以解决实际问题为主，而学理更讲究科学体系。当然，我不否认在立法里，也应注意科学体系，但我们不能一定要把学理中的科学体系搬到立法层面”。[12]在选择立法体系时，应结合我国法律体系整体架构和立法目的等进行综合考虑。可以采用对不同类型新金融机构单独立法的做法，随着我国金融业的发展创新，可适时对功能相同的新金融机构进行统一立法。比如，参考香港《放贷人条例》、日本《贷金业法》的立法，对小额贷款公司、典当行等一类放贷机构制定统一规则，予以规范。此外，由于混业经营是必然的发展趋势，目前限制各类新金融机构不能兼营其他类机构业务的做法，也是不合理的。比如，小额贷款公司不能提供融资性担保，但江苏省政府已经出台规定允许其辖内小额贷款公司提供担保。还可以借鉴台湾地区的做法，起草《融资公司法》，对提供融资服务（包括贷款、融资租赁、保理等业务）的机构的设立、运作等进行统一规范。

（二）新金融机构监管体制

实践中，新金融机构的监管，体现了“属地管理”思路。部分新金融机构直接由地方政府监管，部分新金融机构虽然由中央有关部门会同其指导的地方政府有关部门共同监管，但在具体监管职责的划分上，监管责任更多由地方来承担。国家金融监管部门将对新金融机构的监管执行权下放地方政府，地方政府从而加大了在金融领域的话语权。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出，落实金融监管改革措施和稳健标准，完善监管协调机制，界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任。这是中央首次以文件的形式明确要求界定在金融监管和风险处置领域中央和地方的职责。

我们认为，地方政府应建立独立金融监管机构，其监管目标除了促进新金融机构稳健发展外，还需增加保护消费者和减少金融违法犯罪行为两个目标。新金融机构金融活动的消费者主要面临恶意风险，即新金融机构在提供服务和建议时欺诈、误述、故意误售金融产品或未披露有关信息等风险。保护消费者和保护市场实际是一致的，因为当消费者的利益得不到充分保护时，会导致消费者怀疑市场而裹足不前，最终导致市场不断萎缩。在减少金融违法犯罪行为方面，地方金融监管机构现阶段要重点防范三类金融违法犯罪风险，即非法集资、高利放贷和暴力催债行为。随着国家金融发展的不断深化，地方监管机构防范重点也会不断调整。根据监管目标，确定地方金融监管机构的监管原则为高效监管，包括以最有效和最经济的方式利用监管资源，成本与收益相匹配，加强监管方式的创新，尽量减少监管对市场竞争的不利影响，促进被监管对象之间的竞争。地方金融监管机构在制订监管规制、政策和业务指南时，要考虑该原则。以法律形式确定地方金融独立监管机构的监管目的和原则，目的在于设定独立监管机构行使监管权力时可供遵循的框架，从宏观层面规范其监管行为。

地方金融监管机构的监管手段主要有：（1）保护消费者的手段，包括：要求被监管机构在提供金融服务和产品时，有义务向消费者提供完整、准确的信息；增强公众参与，向消费者提供必要的教育，使其能够理解和充分认识金融产品或服务的风险和收益；建立金融服务申诉调查机制和金融纠纷处理机制；向公众发表声明，提醒公众注意特定金融业务和产品的风险。（2）服务新金融机构的手段，包括：制订和公布具有说服力和指导意义的规制、指南和业务手册；监察新出现的新金融类型机构及新产品，致力于解决具体行业发展面临的特殊问题；进行培训，提高新金融机构遵守监管要求的标准和能力。（3）行政管理手段，包括：审批同意新金融机构从事特定项目的金融服务业务；监督被监管的新金融机构的业务活动情况和遵守监管要求的情况；对被监管的新金融机构进行调查；对违反了有关规定的被监管机构进行法律制裁。

同时也需要对地方金融监管机构的监管权进行必要的约束。

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[1]俞燕，上海金融服务办公室工作人员，经济法学博士。本文系上海哲学社会科学项目“上海新金融的法治推进”的中期成果。

[2]彭建刚等著：《中国地方中小金融机构发展研究》，中国金融出版社2010年版，第10页。

[3]彭建刚等著：《中国地方中小金融机构发展研究》，中国金融出版社2010年版，第17～23页。

[4]彭建刚等：《中国地方中小金融机构发展研究》，中国金融出版社2010年版，第56～57页。

[5]卢林主编：《制度转型及风险管理》，上海人民出版社2010年版，第10页。

[6]石杰琳：《中西方政府体制》，人民出版社2011年版，第119页。

[7]在美国等联邦制国家，也有由州立法的情况。

[8]“软法”最早是国际法领域的术语，如巴塞尔文件系统（Basle Framework）是国际金融领域得到普遍承认的具有权威性的软法。在国内公法中，软法是指行政主体发布的“非法律性的指导原则、规则和行政政策，包括诸如非正式的指导方针、信函、操作备忘录、指令、守则和口头指示等形式”。

[9]潘波：《银行业监管权研究——行政法语境下的理论与实践》，中国法制出版社2012年版，第49页。

[10]罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第72页。

[11]潘波：《银行业监管权研究——行政法语境下的理论与实践》，中国法制出版社2012年版，第49页。

[12]http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=10737。