三、金融调解制度的创新路径：以行业协会为主导的路径选择

（一）调解主体制度构建

发生金融纠纷的原因在于交易者不能以合理的价格通过市场进行权利配置。司法以一般性客观价值标准来解决纠纷，坚持价值最大化原则的法院会以合同预期价值最大化的方式来强制执行合同，这通常意味着分配风险责任的方式是把意外风险分配给可以最低成本承担风险的一方，使当事人在违约、投资以及在从事相关行为时，能够具有正当的动机。[16]相对于司法一般性客观价值标准，金融调解以个体主观价值来解决纠纷，希望将权利赋予效益最大化的人，因而金融调解提供的是模糊化的解决方案。[17]在金融纠纷解决中，模糊化的解决方案，在不违反强行法规定的情形下，更符合当事人个人利益。所谓的模糊化仅仅是相对于法律上明确的“对”与“错”而言，模糊化的解决方案符合当事人基于个人之间相对价值的不同判断，对当事人来说解决方案中权利义务的安排是非常清晰的。这种模糊化的解决方案往往并不能由当事人之间自主的协商而自动达成，原因在于交易各方无法了解对方的“底线”。[18]当事人之间的对抗性随之产生，从而无法作出最佳的选择，这就是所谓的“囚徒困境”。在此种情形下，需要一个补强信息，并且能尊重当事人主观价格的第三者来弥补双方的信息缺陷，提供模糊化的解决方案。由何种主体来充当第三者，法院还是行业协会？在主体路径选择上，笔者认为行业协会是合适的主体。

金融调解制度创新的方向是构建“权利交易市场建造者”，[19]在充分尊重当事人的基础上为市场中的交易者提供有效信息，促成交易，从而实现个体与社会边际效应最大化。

行业协会适宜充当交易市场提供者，以给出“评估价格”的方式弥补当事人的信息不对称，行业协会可以利用自己的专业优势（通过行业专业调解员），整合金融企业、交易所、中介机构等资源，构建统一的投诉平台共同组成银行、证券、保险等专业化、行业性纠纷解决机制，成为“权利交易市场的建造者”。结合本文第二部分的理论分析，行业协会作为连接“关系紧密群体”的中介机构，它所依赖的基础是信息优势，行业协会在建立激励机制和信号传递机制方面具有低成本、高效率的优势。发生纠纷的各方当事人都非常在意自己的声誉，因为在“关系紧密群体”中重复博弈成为常态，未来交易的成功依赖于博弈各方对过去的行为和目前的行动拥有的信息。由于害怕声誉受损，发生纠纷的当事人更容易合作，合作信号行为会独立地促成各种形式的、可能具有重大意义的积极行动[20]。“关系紧密群体”中具备了声誉机制[21]发生作用的必备条件：有重复博弈；当事人基于长远利益作出判断；当事人的欺诈行为能被及时发现；被欺骗方有可能对欺诈方进行惩罚。下面笔者以保险合同纠纷解决为例来予以说明。保险合同是一种典型的长期合同，由合同创造的关系是长期的，尽管一般典型的期限是一年，更新的频率是很高的，通常是90％，因此，典型的关系延续数年甚至是几代。[22]保险公司以良好的信誉迅速付款和履行的义务很少规定在合同之中，仅仅在相关实践的规范中和法律中被充分认识。投保人的基本履行是在合同成立时付保费，保险公司的基本履行是对投保人的损失予以救济，这种情况使保险公司有能力实施机会主义行为。当损失发生时，从公司的利益出发不赔偿或尽可能少赔偿，在双方博弈中存在零和博弈，公司不付给投保人的每一分钱变成了公司相对的利润。在发生损失时，投保人几乎没有方法强迫保险公司履行。因为履行是连续的，投保人不能撤回它自己的履行来迫使保险公司履行，同时不像其他合同，一旦损失发生，投保人不能购买可替代保险来抵御已经转移的风险，即投保人不能通过其他合同促成可替代履行。衡量保险公司履行的保单条款和相关法律都是模糊的，特别是相较于衡量投保人的履行而言。投保人是否及时付保费是容易判断的，而保险公司是否以最大诚信原则履行（pay in good faith）是更难判断的。由于保险公司对关系的陈述和投保人对此陈述的理解的不同导致了冲突的大量发生。投保人理解保险关系是一种保险公司承诺安全和保护的关系，而不是一系列模糊、详细的特别规定和赔偿例外。因而，在解决保险纠纷时，同业工会的重要性得到了显现，通过声誉机制使保险公司以最大诚信原则予以履行。行业协会可以通过信息的扩展，约束违约方或欺诈方的短期行为。

其他主要市场经济国家与地区如德国、英国以及中国香港都设立了各自的金融调解机制。德国民众有着很强的法治意识，纠纷发生时多数选择诉讼的救济方式，调解制度在德国的发展经历了漫长的发展过程。随着2008年《欧盟调解指令》的发布，[23]为了转化指令的要求，德国最终在2012年颁布了《促进调解及其他诉讼外冲突解决程序法》。德国金融调解制度虽然符合民事诉讼法的规定，但本身并不属于联邦法律法规，是依据银行业协会的章程，由协会审核并发布，要求金融机构自觉遵守。目前100％具有私人银行业务的金融机构都与银行业协会建立了金融纠纷调解机制。投资者投诉案件也逐年提高，由1992年的498件上升到2011年的8288件。[24]调解员依据法律法规作出裁决，调解结果要求金融机构执行。如果调解员的调解结果不能令投资者满意，投资者也可以通过民事诉讼方式解决。英国在建立统一的金融督察制度之前，行业型金融督察的模式[25]运行了多年。2008年次贷危机后，为应对急剧增长的金融纠纷，香港于2012年6月设立了金融纠纷调解中心来弥补行政处理和诉诸司法的弊端，[26]丰富消费者的权益救济途径。从国外的金融调解经验来看，各个国家的金融纠纷调解虽各具特色，但有一条基本经验可循：建立以行业为主导的行业调解组织，在此基础上发展其他纠纷解决机制达到多元化解决的目标。因此大力发展并扶持金融调解机构，逐步建立独立的行业性金融调解机构来处理相关行业金融纠纷，是符合国际发展趋势并适合中国实际的较好选择。

（二）行业调解的效力问题

行业调解的效力问题主要涉及以下两个方面：行业调解的片面拘束力和行业调解的强制执行力。

金融纠纷调解与普通民商事调解不同，有着自己的特殊性。其特殊性主要体现在调解机构的专业性和权威性。这种专业性和权威性的建立依靠调解协议对金融机构的单方强制性和约束力。能否对金融机构产生片面的拘束力是影响行业调解实效性的关键因素，对此有不同的立法例。英国《金融服务法》规定所有受管制的金融机构，均必须接受FOS（Financial Ombudsman Service）的管辖，其所作决定对金融机构具有片面拘束力。赋予行业调解协议片面拘束力体现了对金融消费者的倾斜保护，容易引起的争议是对金融机构诉权有剥夺之虞。我国台湾地区在引入FOS制度时，对是否要借鉴片面拘束力的制度设计进行了争论，最终由于司法院代表的强烈反对，对此问题立法采取了折中的态度。[27]在金融消费纠纷中，除了对“效率性”价值的考量，还有“弱势消费者‘实质’诉讼权之保障”等价值也占据了重要的位置。[28]就纠纷的解决而言，应不应该将诉讼权的保护予以“抽象化”“一般化”地平等保护而忽略金融机构与金融消费者现实中的不平等？类似的情形也出现在意大利为贯彻执行《欧盟调解指令》通过的第28号法令中有关强制调解的规定是否违宪的争论中。[29]最终意大利宪法法院认为第28号法令第5条违宪，应属无效。但由于在诉讼过程中，对于拒绝调解的情况必须报告法官，当事人在调解程序中的行为可能影响随后的判决。此外如果拒绝调解的当事人最终胜诉，而胜诉的判决与原来的调解方案又一致，则他要承担诉讼费、专家费等费用以示惩罚。[30]从实践意义上看，违宪的宣告并没有妨碍运行中的强制调解。过度严格僵化地理解宪法对诉讼权的平等保护，不仅不符合纠纷解决的运行实际，亦阻碍了新型纠纷解决机制的发展和立法者的灵活空间。从我国金融调解的发展历史考察，不同于英国FOS制度的发展历程，[31]在立法层面要借鉴FOS制度片面拘束力制度尚有一定的难度。无论在法学理论上还是司法实践中，调解协议效力从整体上仍定位于民事合同的性质，双方当事人均可违约。笔者认为我们可以通过产生“事实上的拘束力”来作为解决问题的替代方案。这种模式的性质类似于英国在成立FOS（金融督察制度）之前的行业型FOS，但又有所区别。英国FOS制度对金融机构的片面拘束力与我国传统根深蒂固的调解自愿的理念有着强烈的冲突，管辖上建议采取强制性管辖，所有金融机构必须参加，但调解不具有片面的拘束力。

行业调解事实上的拘束力可以依赖于声誉、家庭等非法律规制的因素实现。可以采取事前会员签署承诺协议，事后公布会员履约情况等方法促进金融调解协议的履行。埃里克·A.波斯纳教授对合同法和商业行为合作理论的探索为金融纠纷的多元化解决提供了理论启示。他认为，在商业领域，交易双方作为商业协会的成员彼此相互熟悉，商业网络使得每个交易对象成为其中的一个节点。即便是在变幻莫测的股票市场，人们也可以通过股票经纪人相连接。为了维护长期的交易关系，无论是股票经纪人还是合同交易各方都十分在意自己的声誉。英国“建筑资金融资合作社”（Building Societies Ombudsman，BSO）1987年设立的申诉专员制度中，有关制度的设计与实践是一个极好的例证。根据BSO的规则，当消费者选择接受调解协议时，原则上合作社成员必须受到调解协议的拘束，即接受调解协议并且不得向法院提起实质审查之诉。但是BSO给合作社成员提供了一项“公开性选择”（public option）的权利来对抗调解协议的拘束力。只要合作社成员依照申诉专员指定的方式，将拒绝接受申诉专员赔偿决定的事实，向社会大众公开宣布，即可以不受调解协议的拘束。[32]此种制度的设计的目的是通过公开合作社成员不履约的信息，使该合作社承担负面的公众评价。尽管此种制度设计遭到了批评，认为弱化了BSO片面拘束力的效力，但在现实的运作中，“公开性选择”的权利并未广泛使用，根据相关实证研究结果显示，超过90％受访的合作社表示从未考虑过行使此项权利。[33]类似的现象也出现在德国，金融调解对金融机构具有自律约束性，当投资者投诉时金融机构必须接受协会的调解，调解结果由协会调解员裁定，要求金融机构按照裁定结果执行。当然也允许金融机构拒绝执行协会调解结果，通过诉讼方式解决纠纷，但在实际中极少发生金融机构拒绝执行协会调解结果的情况。[34]因此，在现代社会中，交易双方之间的合同行为的履行并不一定要以法院的强制执行为保障，也可以通过声誉、种族或者家庭联系等其他非法律规制的因素来保障履行。对于小额及简单的纠纷可制定简易程序，明确具体的赔偿额度，以适应实际需要。对于事实清楚、证据确凿、投诉金额在赔偿额度以下的案件，协会作出的调解结果可要求会员单位遵照执行。

无强制执行的威慑效力一度成为制约金融调解发展的瓶颈之一。实务界和理论界对此问题也在进行不断的探索。随着最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的出台，以及《人民调解法》的颁布，对调解的效力予以了进一步的肯定[35]，明确了“通过法院司法确认、公证机关公证，或‘调解和仲裁相结合’机制弥补和增强调解程序的效力”的发展思路，达到公正、高效地解决金融纠纷的效果。至此问题似乎圆满解决，但行业调解的效力问题并未因此而迎刃而解。根据《民事诉讼法》第194条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”根据此条只有依照人民调解法等“法律”达成的调解协议，方能进行司法确认。学者们提出，将“法律”作为前提，导致只有人民调解组织符合条件，而其他如行业调解等均无相应“法律”依据导致无法进行司法确认。

反观域外，有关行业调解的强制执行力，2008年《欧盟调解指令》[36]和欧盟法院的判例[37]确定如下规则：成员国在欧盟法的框架下，如果采取调解的方式解决纠纷，在保证不造成随后司法程序有实质上的迟延的情形下，可以通过制定法律限制某些诉讼行为。对于强制调解，只要并未妨碍当事人寻求司法救济，也不禁止。在欧盟法的框架下，除违反强制性规范的情形外，调解协议应具有强制执行力，调解协议的实现不能仅仅依靠当事人的善意与诚实信用。为了符合上述规则中保障调解协议书强制执行力的规定，同为成员国的德国和意大利经历了不同的立法历程。德国2012年颁布的《促进调解及其他诉讼外冲突解决程序法》直接援引了《德国民事诉讼法》的规定，即当事人通过调解达成协议，一方不履行协议的，另一方可以直接申请强制执行，这意味着调解协议具有与法院判决同等的效力[38]。意大利法律规定，附协议书的调解报告，只要得到调解机构主席的认可，该协议书可以被强制执行。调解机构主席具有审査义务。具体内容包括调解协议是否满足调解机构的流程要求、调解协议的内容是否违反公共利益和法律等。[39]获得强制执行力的调解协议可以作为法律依据要求承担义务的一方履行义务。[40]从上述规定可以看出，对于行业协会作出的调解协议可以采取更为灵活和宽松的态度。建议扩大司法确认的范围，让行业调解协议可以进入司法确认程序。

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[1]作者单位，华东政法大学经济法学院。基金项目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《国际金融中心法制环境研究》（项目批准号：11JZD009）子课题《国际金融中心金融纠纷解决》成果。

[2]参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第120页。

[3]参见范愉：“当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展”，载《学海》2003年第1期；章武生：“论我国大调解机制的构建——兼析大调解与ADR的关系”，载《法商研究》2007年第6期；范愉：“诉讼调解：审判经验与法学原理”，载《中国法学》2009年第6期；曾宪义：“关于中国传统调解制度的若干问题研究”，载《中国法学》2009年第4期；张嘉军：“诉讼和解观与我国诉讼和解制度之重构”，载《政治与法律》2009年第5期；梁平：“大调解衔接机制的理论建构与实证探究”，载《法律科学》2011年第5期；苏力：“关于能动司法与大调解”，载《中国法学》2010年第1期；王福华：“论诉前强制调解”，载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2010年第2期；李喜莲：“法院调解优先的冷思考”，载《法律科学》2010年第4期等。

[4]［美］P·诺内特、P·塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法出版社2004年版，第120～122页。

[5]［美］罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第15页。

[6]［美］埃里克·A.波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第226页。

[7]20世纪60年代美国哈佛大学社会心理学家斯坦利·米尔格拉姆（Stanley Milgram）做的一个连锁信实验。结果显示：在成功传递的信件中，平均只需要5次转发，就能将信传到信封上指明的收信人手里，说明在社会网络中任意两个人之间的“距离”是6。

[8]实验的主角是美国电影演员凯文·贝肯，实验的方法是通过不停地寻找共同出演同一电影的演员，最终“找到”另一个“目标”演员。游戏里每一个演员都有一个“贝肯系数”：如果一个演员与贝肯合作过电影，那么他（她）的“贝肯系数”就是1。如果一个演员没有与贝肯合作过，但与某个“贝肯系数”为1的演员合作过，那么他（她）的“贝肯系数”就是2，以此类推。通过对超过133万名世界各地演员的统计得出，他们平均的“贝肯系数”是2.981，最大的也仅仅是8。Stanley Milgram，Thomas Blass：The individual in a social world：essays and experiments ［M］.London：Pinter＆Martin Ltd.，2010：12-301.

[9]参见吴英姿：“调解优先：改革范式与法律解读——以O市法院改革为样本”，载《中外法学》2013年第3期。

[10]2011年度金融审判系列白皮书http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/index.html。访问时间：2014年12月20日。

[11]参见周翠：“调解在德国的兴起与发展——兼评我国的人民调解与委托调解”，《北大法律评论（2012）》第13卷第1辑。

[12]我国经常出现金融纠纷群体性事件，投资者一旦投资失败便通过堵塞交通、到相关行政部门静坐等非正常手段维权。造成此种现象的重要原因是投资者对公权力解决纠纷的过度依赖，体现得尤为明显的是信托纠纷中的刚性兑付一直难以打破。

[13]《人民调解法》第14条第4项规定对泄露当事人的个人隐私、商业秘密的人民调解员进行批评教育、责令改正、罢免或解聘等处罚，对金融纠纷来说，此种规定的力度是远远不够的。

[14]肖建国：“司法ADR建构中的委托调解制度研究（上）”，载《法学评论》2009年第3期。

[15]受到各种考核与考评的压力，法官对案件的分流持犹豫与推拒心理。此种情形也出现在德国的一项抽样调查中，86％的初级法院与81％的州法院法官表示，他们从未向当事人提出过实施法院外调停的建议。参见周翠：“调解在德国的兴起与发展——兼评我国的人民调解与委托调解”，载《北大法律评论（2012）》第13卷第1辑。

[16]［美］埃里克·A.波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第226页。

[17]调解作为一种模糊化的解决方案，它与法治的关系引起了学者们的激励的争论。参见季卫东：“法制与调解的悖论”，载《法学研究》1985年第5期；史长青：“调解与法制：悖而不离的现象分析”，载《法学评论》2008年第2期；杨柳：“模糊的法律产品：对两起基层法院调解案件的考察”，《北大法律评论》（第二卷第1辑），法律出版社1999年版，第208～225页；张波：“论调解与法治的排斥与兼容”，载《法学》2012年第12期。调解的灵活性被认为存在进一步拖延司法程序的风险，如果调解失败，纠纷进入诉讼程序进一步解决将增加司法的成本和当事人的负担。Pablo Cortésl，A comparative Review of Offers to Settle-Would an Emerging Settlement Culture Pave the Way for Their Adoption in Continental Europe? Civil Justice Quarterly，2013，Vol，32，No.1.

[18]Robert w m cch esney，Victor Pickard，Will the last reporter please turn out the lights：the collapse of journalism and what can be done to fix it［M］.New York：New Press，2011：p121-137.

[19]参见李亚凝：“论调解的权利交易市场创建功能——对调解模糊化解决纠纷的解答”，载《广东商学院学报》2013年第3期。

[20]［美］埃里克·A.波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第7页。

[21]声誉理论1982年由克雷普斯（Kreps）和威尔逊（Wilson）创建，声誉是一种可以激励和约束人们行为的因素，可以作为显性激励契约的替代物为长期利益的在乎者提供激励。

[22]Jay M.Feinman，The Insurance Relationship as Relational Contract and the Fairly Debatable Rule for First-Party Bad Faith，San Diego Law Review［VOL.46：553，2009］.

[23]该指令的中文译本可参见：《欧洲议会及欧盟理事会关于民商事调解若干问题的2008/52/EC指令》，陈洪杰译，齐树洁校，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革论评》（第8辑），厦门大学出版社2008年版。

[24]中国证监会投资者保护局2012年调研材料。

[25]行业型金融督察机构包括：（1）Banking ombudsman；（2）Building ombudsman；（3）Investment ombudsman；（4）Insurance ombudsman；（5）Personal Insurance Arbitration Service：（6）Personal Investment Authority ombudsman：（7）Securities and Futures Authority Complaints Bureau and Arbitration Scheme：（8）Financial Services Authority Direct Regulation Unit and Independent Investigator.参见Rhoda James，The New Dispute Resolution System in the U.K.Financial Services Industry，4（6）J.of International Financial Markets 191（2002）.

[26]成立金融调解中心之前，香港地区发生金融纠纷，可以向相关的监管机构及消费者组织投诉，但监管机构没有权力就有关受监管者及它们的客户之间的金钱纠纷的和解事宜作出调解或裁决。所以消费者只能将案件诉诸法院解决，而诉讼时间漫长和费用高昂，对于小额的金融纠纷来讲没有成本上的优势。

[27]台湾地区“金融消费者保护法”第29条第2项：金融服务业于事前以书面同意或于其商品、服务契约或其他文件中表明愿意适用本法之争议处理程序者，对于评议委员会所作其应向金融消费者给付每一笔金额或财产价值在一定额度以下之评议决定，应予接受；评议决定超过一定额度，而金融消费者表明愿意缩减该金额或财产价值至一定额度者，亦同。至于额度，同条第3项则明确规定由争议处理机构拟订，报请金管会核定后公告之。

[28]黄国昌：“纷争解决机制之旧挑战与新视野——以英国Private Ombudsman对台湾地区‘金融消费者保护法’之影响为例”，载《北大法律评论（2012）》第13卷第1辑，第93～126页。

[29]黄国昌：“纷争解决机制之旧挑战与新视野——以英国Private Ombudsman对台湾地区‘金融消费者保护法’之影响为例”，载《北大法律评论（2012）》第13卷第1辑，第93～126页。

[30]参见［意大利］Elena Consiglio：意大利调解制度的新发展，李叶丹译，《东南司法评论》（2013年卷），第429～439页。

[31]最初的IOB（保险公评人组织）有片面拘束力的规定，但由于保险公司是自愿加入保险公评会因而没有产生侵害诉讼权的问题；随后的BSO（建筑资金融资合作社）可以利用公开选择对抗片面拘束力；最终FOS采取了强制管辖和片面拘束力的制度设计。整个发展过程经历了由“自主成立”到“强制规范”的过渡。

[32]R Rhoda James，“The new Dispute Resolution System in the U.K.Financial Services Industry”4（6）J.of International Financial Markets 191（2002）.

[33]James，C.Graham＆M.Seneviratne，“Building Societies，Customer Complaints and the ombudsman”，Anglo-American Law Review（1994）.

[34]中国证监会投资者保护局2012年调研材料。

[35]《人民调解法》第31条规定：“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行”。对人民调解协议作出“具有法律约束力”的表述较之以往“民事合同”的定位无疑是一种进步，这一点对于商事调解的效力问题具有借鉴意义。

[36]《欧盟调解指令》第6条第1款第1句要求：各成员国应确保双方当事人或者一方当事人在另一方当事人明确同意的前提下可以提出申请，以使调解程序中达成的书面协议的内容可被执行。

[37]joined Cases C31708，C318/08，C319/08 and 320/08，18 March 2010，ROsalba Alassiniv.Telecom Italia SpA（C-317/08）and others.

[38]张明强、刘明凤：“德国民事调解制度的发展与启示”，《中国司法》2012年第5期。

[39]参见［意大利］Elena Consiglio：“意大利调解制度的新发展”，李叶丹译，《东南司法评论》（2013年卷），第429～439页。

[40]Article 12 D.lgs.28/2010.