第一节　自然人提供房地产抵押及相关法律风险

自然人是在自然条件下诞生的人（也称公民、个人）。自然人可以以自己的房地产为本人或第三人的融资提供抵押担保，但自然人提供房地产抵押必须具备民事法律规定的主体资格。

一、自然人提供房地产抵押的主体资格问题

自然人提供房地产抵押，首先应当具有完全民事行为能力。自然人的民事行为能力，是指自然人独立地以自己的行为，为自己或者他人取得民事权利和承担民事义务的能力。我国《民法通则》将自然人的民事行为能力分为三种情况，即完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。

精神正常的十八岁以上成年人和十六岁以上不满十八周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人，具有完全民事行为能力，其名下拥有房地产的，有独立与他人进行房地产抵押活动的主体资格。

限制民事行为能力人有两种情况：一是十周岁以上的未成年人，二是不能完全辨认自己行为的精神病人。根据《民法通则》第12条和第13条规定，限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”据此，限制民事行为能力人即使其名下拥有房地产，因房地产抵押与其年龄、智力、精神健康状况不相适应，故也不具有独立作为房地产抵押的主体资格，但若确因生活需要融资而抵押房地产的，应由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意，否则，债权人与其订立的抵押合同无效。

他人作为债权人与无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立房地产抵押合同。根据《合同法》第47条规定，该合同的效力可以处于待定状态，然后视法定代理人（监护人）是否追认和抵押权人是否善意再作认定。该合同纯为无民事行为能力人、限制民事行为能力人获利益的，不必经法定代理人追认就为有效；法定代理人事后追认，且符合被监护人利益的，该合同有效；法定代理人如果未作表示的，视为拒绝追认，该合同无效。在法定代理人未追认前，善意抵押权人可以以通知的方式撤销该合同，从而使抵押合同的效力归于消灭。

二、监护人提供被监护人的房地产抵押

《民法通则》、《婚姻法》和《未成年人保护法》设立监护制度的主要目的，是保障无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益，监护人的监护职责也在于此。《民法通则》第18条第1款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”根据上述规定，监护人为被监护人的利益，可以将被监护人名下的房地产用于抵押担保，譬如，被监护人生病住院，监护人将其房地产进行抵押取得贷款解决其医疗费用问题，符合被监护人的利益，抵押合同应当有效。

风险提示

无民事行为能力人、限制民事行为能力人由于缺乏自行保护财产权益的民事行为能力，其财产容易遭受侵害。

1.他人未经监护人同意，将无民事行为能力人、限制民事行为能力人的房地产用于抵押的，属于恶意侵权行为，债权人也予以接受抵押，事后又未经监护人追认的，该抵押合同无效，由此造成无民事行为能力人、限制民事行为能力人损失的，根据过错情况，由债权人、抵押行为人承担赔偿责任，债权人因此造成的损失由其自行承受。

2.监护人不符合被监护人的利益而提供其房地产抵押，属于超出法定代理权限，由此造成被监护人财产损失的，承担应当赔偿责任。譬如，监护人为担保第三人债务，提供被监护人的房地产抵押，该债务与被监护人没有任何关系的，就会侵害被监护人的财产权益，抵押合同无效，被监护人的房地产但若被拍卖、变卖用来清偿抵押债务的，监护人应当赔偿损失。

案例解析1

◎案情简介

张某某、冯某某系夫妻关系，张乙系其未成年儿子。张某某因做生意需要向吴某某借款，并提出以其与儿子共有的房产提供抵押。2013年8月21日，吴某某作为抵押权人，张某某、张乙和冯某某作为抵押人，张某某作为借款人，签订了《房地产借款抵押合同》，该合同约定：1.抵押房产位置为××市××区××弄××号402室，面积为29.36平方米，抵押房产价值为30万元；2.房地产抵押范围为借款本金、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师费等处分抵押房地产的费用以及可能产生的甲方（吴某某方）代垫费用和其他费用；3.借款金额为30万元，借款期限从2013年8月21日至2014年8月20日；4.张某某、张乙和冯某某保证对抵押房地产享有合法的所有权、处分权、占有权；5.张某某、张乙和冯某某愿意以抵押物作为偿还借款本金及其他相关费用的担保。该合同尾部由吴某某在抵押权人处盖章，张某某在抵押人和借款人处签字，冯某某在另一抵押人处签字，并写明“并代张乙”。2014年8月27日办理了房屋抵押登记。抵押房产登记所有权人为张乙、冯某某和张某某，其中，张某某占1%份额，冯某某占1%份额，张乙占98%份额。

2014年7月8日，张乙、冯某某以张某某将未成年人张乙的房产份额提供抵押为由向法院提起诉讼，请求确认：1.张某某、吴某某之间签订的房地产抵押合同无效；2.张某某、吴某某协助办理注销系争房屋的抵押登记手续。

◎法院判决

一审法院经审理认为：系争房屋为张乙、冯某某和张某某按份共有，吴某某同房产权利人签订关于系争房屋的借款抵押合同，并办理抵押权登记。冯某某在抵押借款合同中代张乙一并在抵押人处签字，并陈述称，张某某该借款用于做生意。尽管张乙并未在该合同上签字，但因冯某某、张某某系未成年人张乙的法定代理人和法定监护人，其有权代理张乙签字，故该代理行为有效，该借款抵押合同系各方当事人真实意思表示，具有法律约束力。本案中，张乙、冯某某并无证据证明冯某某和张某某签订借款抵押合同过程中存在恶意损害张乙的合法权益的行为。据此，对张乙、冯某某要求确认抵押合同无效并据此注销抵押登记的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告张乙、冯某某的诉讼请求。

张乙、冯某某不服一审判决提起上诉称：张某某因赌博等原因向吴某某借款，将被监护人张乙占98%的系争房屋抵押给了吴某某。张某某、冯某某、吴某某明知房屋的产权属于张乙，但仍订立房地产抵押合同，客观上侵犯了张乙作为未成年人的合法权益，主观上存在侵犯张乙权益的故意。根据《民法通则》第十八条第一款之规定，系争房屋的抵押行为违反了法律的禁止性规定，应属无效。因此，要求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。

二审法院经审理认为，在本案借贷过程中，张乙、冯某某、张某某方与吴某某方经协商，就提供系争房屋作为借款担保达成一致意见，为此双方签订了《房地产借款抵押合同》，该合同是当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并发生法律效力。从该合同的签署情况看，张乙的签字是由作为法定代理人及监护人的冯某某代为签名，符合法律规定；依据冯某某在原审中的陈述，张某某向吴某某所借的款项用于做生意，并非张乙、冯某某在二审中所称的因赌博等原因借款，且张某某借款做生意属于为了该户家庭的利益，其中就包括张乙，故涉案《房地产借款抵押合同》并未违反《民法通则》的相关规定。现张乙、冯某某提出上述抵押合同无效，缺乏相应的依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

◎律师评析

本案的焦点是，监护人将被监护人的房地产抵押给债权人有无法律效力的问题。

张乙、冯某某认为，张某某明知房屋的产权属于未成年人张乙所有，在未经张乙同意的情况下，仍与吴某某订立抵押合同，侵犯了张乙作为未成年人的合法权益，主张该房地产抵押无效；法院认为，张乙的法定代理人及监护人冯某某有权代理张乙在《房地产借款抵押合同》抵押人处签字，且属于为了该户家庭包括张乙的利益，故该代理行为有效。

作者认为，成年人将未成年人的房地产用于抵押担保有两个特定条件制约：一是抵押行为人必须是未成年人的监护人及法定代理人；二是抵押行为必须符合被监护人的利益。

根据《民法通则》有关规定，监护人是未成年人的法定代理人，其法定代理人有权代理未成年人处分未成年人的房地产。本案的冯某某是张乙的母亲，也是张乙的监护人，因此，冯某某代理张乙在《房地产借款抵押合同》抵押人处签字，符合《民法通则》第十二条、第十三条和第十四条的规定，为有效代理行为。但若抵押行为人不是未成年人的监护人或法定代理人，擅自将未成年人的房地产用于抵押，不论其行为是否符合被监护人的利益都是无权代理行为；抵押行为人如果得到监护人或法定代理人的同意或者委托，且符合未成年人利益的，将未成年人的房地产用于抵押则为有效。

未成年人名下拥有的房地产是其财产权益，其法定代理人及监护人若将未成年人的房地产用于抵押担保，必须符合未成年人的利益，如果侵害被监护人的房地产合法权益的，则为无效行为。本案张某某因做生意需要借款，将张乙的房地产用于抵押担保，出于家庭利益而为，其家庭利益中包括张乙的利益，因此并不侵害被监护人张乙的合法权益，所以，法院认定涉案《房地产借款抵押合同》有效，最终驳回张乙、冯某某要求确认抵押合同无效并据此注销抵押登记的诉讼请求。但若张某某提供张乙的房地产抵押并将借款用于赌博的，不仅与家庭利益无关，而且侵害了张乙的房地产合法权益，吴某某对此明知的，对涉案《房地产借款抵押合同》应当作无效处理；吴某某对此并不知情的，涉案《房地产借款抵押合同》可作有效处理，但根据《民法通则》第十八条第三款规定，张某某因侵害被监护人张乙的合法权益，如果给被监护人张乙造成损失的，应当承担赔偿责任，然而，张某某、张乙和冯某某系同一家庭成员，且张乙为未成年人，由此造成的赔偿责任也就难以谈起。

案例解析2

◎案情简介

2009年，徐某某经人介绍，认识陈乙的父亲陈甲，陈甲因做生意缺钱，自2011年6月30日起至2011年7月20日向徐某某三次借款总计148500元。这三笔借款到期后，陈甲一直未能归还。同年8月份，陈甲又向徐某某提出借款20万元，徐某某表示其没有那么多钱出借，但可以介绍马某某借给陈甲。徐某某与陈甲协商确定，陈甲之前的借款本息与该笔20万元借款合并在一起总计35万元（差额部分算作之前借款的利息），由陈甲的儿子陈乙出面借款，并以陈某某、陈乙名下的位于某某市某某路的501室房产作为抵押。同年8月21日，陈某某、陈甲及其妻迟某与徐某某、马某某见面，陈某某和陈甲、迟某均同意以陈某某以及陈乙的名义向徐某某、马某某借款35万元，还款期限为同年9月20日，并同意以上述房产作抵押担保，于是，双方当场签署抵押借款合同。该合同还约定，如借款人违约或逾期还款，借款人应支付违约金，违约金按日千分之三计算。陈某某以及陈乙的法定代理人陈甲、迟某在抵押借款合同上签字。同日，双方到房地产交易中心办理了房地产抵押登记，陈某某向徐某某、马某某出具了委托陈甲代收借款35万元的授权委托书，马某某便通过银行转账支付陈甲借款17万元，并当场将其余3万元现金交付陈甲，陈甲当场向徐某某、马某某出具收条确认收到借款20万元。次日，陈甲向徐某某、马某某又出具一张收条，确认收到借款15万元。

借款到期后，徐某某、马某某多次向陈某某、陈甲催讨，但陈某某、陈甲未能偿还。徐某某、马某某提起诉讼，请求：一、陈某某、陈乙偿还借款本金35万元；二、陈某某、陈乙支付原告同期银行贷款利率的四倍的利息；三、对陈某某、陈乙名下的位于某某市某某路的501室的抵押房产优先受偿。

◎法院判决

法院经审理认为，被告陈某某对借款事实以及借款金额没有异议，但抗辩称其只是名义借款人，实际使用人为陈甲，系争借款应由陈甲偿还。对此，法院认为，陈某某系完全民事行为能力人，应对其法律行为后果负责，其既以本人名义与原告签订借款合同，且原告已向其委托代收人陈甲支付款项，被告陈某某作为借款人应当承担偿还责任。故对原告要求被告陈某某偿还借款本金35万元的诉请，依法予以支持。

至于原告对被告陈乙的诉请，因陈乙出生于2008年，系无民事行为能力人，依据《民法通则》第十八条之规定，陈乙父母陈甲、迟某作为其法定监护人依法负有保护陈乙合法财产权益的义务，除为被监护人陈乙的利益外，不得处分被监护人陈乙的财产。陈甲、迟某在本案中以陈乙的名义与二原告签订抵押借款合同，单纯为被监护人陈乙设定债务，并处分陈乙与陈某某共有的房产设定抵押担保，其行为显然构成非法处分被监护人财产，并侵害被监护人的合法财产权益，二原告对被告陈乙为无行为能力的未成年人以及款项并非为陈乙所借亦均知情，故其应该知道陈甲、迟某作为监护人无权为被监护人陈乙设定系争债务并为此而处分陈乙名下财产，故陈甲、迟某以被监护人陈乙名义与二原告签订的抵押借款合同，并据此办理的抵押登记，因超越其法定代理权限而对被监护人陈乙本人无效，被监护人陈乙对系争借款不须承担偿还责任。被告陈乙的法定代理人陈甲、迟某在庭审中虽然对二原告要求被告陈乙偿还借款的诉请予以同意，但作为陈乙的法定代理人，其上述表示亦显然侵害了被告陈乙本人的合法财产权益，超出其法定代理权限，故其同意代偿的表示对陈乙本人无效。因此，法院对二原告要求被告陈乙偿还其借款35万元、支付逾期违约金以及承担抵押责任的诉请，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：

一、被告陈某某于判决生效之日起十日内偿还原告徐某某、马某某借款本金35万元；

二、被告陈某某于判决生效之日起十日内支付原告徐某某、马某某上述借款自2011年9月20日起至实际付清之日期间未付金额部分的逾期付款违约金，计算标准按人民银行同期贷款利率四倍计算；

三、驳回原告徐某某、马某某其他诉讼请求。

◎律师评析

本案的争议焦点是，监护人为被监护人设定债务并将被监护人的房产用于抵押是否有效的问题。

本案与上述第一个案例不同。在上述第一个案例中，张某某做生意借款出于家庭利益而为，其家庭利益中包括未成年人张乙的利益，因此，张某某作为监护人将被监护人张乙的房地产用于抵押担保，并不侵害被监护人张乙的合法权益，故为有效。但本案中的陈甲、迟某作为监护人，单纯为被监护人陈乙设定债务，并将未成年人陈乙名下的房产用于抵押，其行为显然属于非法处分被监护人的房产行为，结果侵害了被监护人的合法财产权益。

《民法通则》第十四条规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。法定代理人据此有权代理未成年人处分未成年人的房地产。但根据《民法通则》第十八条第一款规定，监护人（法定代理人）除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。本案中的监护人陈甲、迟某单纯为被监护人陈乙设定债务，并将陈乙名下的房产用于抵押，不仅不符合被监护人陈乙的利益，反而侵害了被监护人陈乙对其房产享有的合法权益，所以，法院认为，陈甲、迟某超出《民法通则》第十八条第一款规定的法定代理权限，且原告徐某某、马某某对被告陈乙为无行为能力的未成年人以及借款并非为陈乙所借亦均知情，故陈甲、迟某为陈乙设定的债务及将陈乙名下的房产设立抵押权无效，陈乙既不承担偿还借款的责任，也不承担房产抵押责任。

在庭审中，陈乙的父母陈甲和迟某表示愿意代替陈乙偿还借款，但为未成年人设定的借款债务，如果确认其有效，就有悖于上述法律规定，故陈甲、迟某同意代替陈乙偿还借款的意思表示对陈乙本人无效。

本案中的原告徐某某、马某某对未成年人陈乙提起的诉讼请求都被法院驳回，说明人民法院认真贯彻执行了《民法通则》的有关规定，充分保护了未成年人的合法财产权益。

此外，在本案中，陈甲和迟某是实际借款使用人，名义上的共同借款人陈某某依照法院判决履行债务后，有权依法向陈甲、迟某追偿。