第8章 保证期间

一、保证期间的概念与性质

（一）保证期间的概念

1994年4月15日《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第10条、第11条规定了“保证责任期限”。这是中国法律文件中最早出现相似保证期间的概念，但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布《担保法》，正式从法律上确立了保证期间制度，其中涉及“保证期间”的一共有6条，即第15条、第22条、第23条、第25条、第26条、第27条，但同样也没有对保证期间做出定义，而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。《担保法司法解释》中就保证期间作了较为详细的规定，但是，该解释与《担保法》存在较大的分歧甚至矛盾，从而在学术界和司法界中引起了很大的争议。[37]

关于保证期间的概念，许多教材众说纷纭，大都以描述的方式进行界定，将之限定在一定的主观范围内，没有能够全面准确地揭示其本质，进而导致对之定性不一，有的认为保证期间就是诉讼时效[38]，有的认为是除斥期间。本书拟从不同的角度对保证期间的特点进行分析，然后进行抽象归纳，试着对保证期间的概念加以概括总结。

首先从保证的功能和目的来看，保证担保是以第三人的信用或一般财产作为担保的标的的，对债权人来说无疑相当于增加了一个债务人，使债权人的债权实现有了更为可靠的保障，同时也有利于社会主义市场经济秩序的稳定和发展，但对保证人来说如果债权人与债务人之间因债务的履行事宜协商未果进而进入诉讼程序，诉讼再因各种事由中止或中断，时间被无限期延长，保证人迟迟不能从保证责任中解脱出来，保不准哪天债权人会突然而至要求其承担保证责任，保证人实际上处于无止境地承担保证责任的不确定状态，根本没法对自己今后的经济活动合理安排，为了平衡双方利益，敦促债权人尽快行使其权利，法律基于理性选择的思考设置了保证期间制度，体现合理分担风险的原则。

其次从相关法律、法规的规定来看，保证期间由当事人双方约定，如没有约定或约定不明由法律规定，不管双方是否进行了约定，债权人对其能够向保证人提出承担保证责任的请求有时间范围的要求是明知的，如其迟迟不提出请求的话唯一合理的推定就是弃权。同时，如债务履行期限届满债务人不履行债务，债权人在保证期间内通过对债务人提起诉讼或仲裁或者向保证人提出承担保证责任的请求的方式来表明其没有放弃保证债权，否则期间届满保证人将无须承担保证责任。保证合同其实就是一个附条件的合同，保证人承担保证责任必须基于两个条件的成就，一是债务人不履行债务，二是保证期间内债权人须作出其未放弃保证债权的意思表示，并不必然导致保证人对其保证责任的最终承担，这是债权人与保证人在保证合同诉讼时效范围内所要解决的问题，保证期间的使命此时业已完成。

根据以上分析，我们概括一下保证期间的概念：所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中，债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁（在一般保证中）或向保证人（在连带保证中）主张权利。期间届满债权人未行使请求权则保证人的保证责任免除。可见，保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保证权利消灭的法律后果。

（二）保证期间的分类及保证期间的性质

1.保证期间的分类

就目前世界各国现存的保证制度来看，保证期间因其产生方式不同，可分为约定期间、催告期间和法律推定期间三种。

所谓的约定保证期间是指当事人的保证合同中明确约定的保证期间，学者通常称之为定期保证期间。如《担保法》第15条规定：“合证合同应当包括以下内容：（一）……（五）保证期间；（六）……”

催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或有约定但约定不明确或无效的情况下，在主债务履行期届满后，保证人催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确立的合理期限。如中国台湾地区民法典第753条规定，未约定保证人承担保证期间的，保证人在主债务人的债务清偿期届满后，得定一个月以上相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。担保法律上任意性的规范，作用在于补充当事人缺少约定。而“法定”却使人误解没有此类规定，但此之前《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条也规定了催告保证期间。

法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效的情况下，根据法律任意性规范加以补正，即依法律规定以主债务履行期届满后的一定时期为保证期间。如《担保法》第25条、第26条规定，法律推定保证期间为六个月，始于主债务履行期届满，止于六个月届满之日。目前，学者大多称之为“法定保证期间”，但笔者认为不甚准确。该法律规定实属于法律强行性规范。

2.保证期间的性质

由于对保证期间的认识存在理论上的模糊加上《担保法》第25条第2款规定的误导，导致对保证期间的性质认识不一，经常与诉讼时效和除斥期间相混淆，下面通过将保证期间与二者的特点分别进行比较，以期对保证期间的性质有个准确的认识。

首先来看其与诉讼时效的联系与区别。两者都表现为一定权利经过一定期间不行使即归于消灭，以避免债务人长期处于权利义务不明确的状态，且都适用于请求权，但两者的区别也很明显，诉讼时效期间[39]是强行法律规范，其长度、计算方法及起讫点均由法律规定，不像保证期间作为任意法规范可以由当事人自由约定；诉讼时效中的请求权是权利人享有的请求司法保护的请求权，期间届满，权利人的实体权利并没有丧失，其权利因丧失了国家强制力的保护而转化为自然债权，而保证期间的债权人享有的请求权是针对保证人的，保证期间作为决定保证债权是否发生效力的一种期限条件，如债权人在该期间内没有向保证人提出权利请求，则该期限条件视为未成就，保证责任不产生效力，意味着债权人的保证债权这一实体权利丧失。

两者的区别有本质上的不同，由于《担保法》第25条第2款规定了保证期间可以适用关于诉讼时效中断的规定，将保证期间当作可变期间，让人误认为保证期间就是诉讼时效，其实该条规定的目的是避免出现因一般保证的债权人对债务人提起诉讼或仲裁并依法申请强制执行债务人财产需经过很长时间，保证期间可能早已届满使债权人丧失向保证人请求承担保证责任的权利的情况出现，通过保证期间可以中断的规定来人为延长保证期间，并无意将保证期间定义为时效期间。但问题是该款根本就没有准确界定保证期间的性质，其实该款根本没有必要再规定保证期间适用诉讼时效的中断，因为该款已明确规定了在保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或仲裁，保证人免除保证责任，换句话说只要债权人在一般保证期间内对债务人提起了诉讼或仲裁，保证合同所附的条件已完全具备，保证人就不能再以保证期间作为免除保证责任的理由了！中断保证期间无疑又给保证人一次借保证期间来主张免责的机会，故而，《担保法司法解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”保证期间也不是除斥期间，所谓除斥期间是指法律规定的某种权利预定存在的期间，期间届满该项权利消灭。二者相同之处为经过一段期间都发生一定权利消灭的法律后果，目的是敦促权利人及时行使权利，且都为不变期间，但二者毕竟属于不同的法律范畴，存在本质的区别，除斥期间是强行性法律规范，目的在于尽快消除权利义务的不确定状态，期间经过的结果是实体权利的丧失，其适用于如追认权、撤销权等形成权，而保证期间是任意法规范，当事人可以对期间的时间长短进行约定，保证期间作为保证债权是否发生效力的期限条件，期间届满债权人未行使权利视为该条件未成就，保证合同压根就没有生效，保证责任也无从谈起，保证期间仅适用于债权人请求保证人承担保证责任的请求权。

根据以上分析，保证期间既不是诉讼时效也非除斥期间，可以说是债权人向保证人请求其承担保证责任的一种提示期间，如期间届满债权人没有提示则视为其对保证债权的放弃，保证人不再承担保证责任。在连带责任保证中，由于债权人可以直接向保证人要求其承担保证责任，只要债权人在保证期间内完成提示义务，即表明其没有放弃其保证债权，保证人不得再以保证期间为理由主张免除保证责任，具体保证责任是否承担及承担的范围、大小等最终承担问题是保证合同的履行问题，与保证期间已没有关系。在一般保证中由于保证人享有先诉抗辩权，债权人不能直接向保证人主张权利，只要债权人在保证期间内依法对债务人提起了诉讼或仲裁，则视为债权人已完成了提示义务，保证人也不得再以此为由主张免除保证责任。

二、保证期间的确定

《担保法》及《担保法司法解释》对保证期间的起讫时间作了明确规定，《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”《担保法》第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”不论一般保证还是连带责任保证，法定的保证期间均为六个月，保证期间的起算点也均为主债务履行期届满之日，终于六个月的最后一天，举例说明，甲借乙100万元，约定3月15日还款，丙为一般保证人，甲到期未还款，乙于10月15日起诉甲并胜诉，甲因无可供执行的财产，乙要求丙承担保证责任被拒。虽然甲起诉了乙（必须是起诉或仲裁的请求方式），因甲丙没有约定保证期间，法律推定为六个月，9月15日应为最后日期，丙的保证责任免除。如为连带责任保证，则甲必须在9月15日前请求（包括诉及起诉外的权利请求方式）保证人丙承担保证责任，而不是起诉债务人，否则即为保证期间经过，保证人免责。

债权人与保证人也可以对保证期间的起讫时间及保证期限进行约定，但约定的保证期间不得早于或等于主债务履行期限，这样约定的结果是不能确保保证起到担保的作用，视为没有约定，也不得约定如“保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止”等无法确定到期日的内容，故《担保法司法解释》第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”如果约定保证期间长于二年的（俗称长期保证），其约定效力如何？一种观点认为，此种约定无效。如果允许保证合同约定的保证期间长于诉讼时效期间，将导致债权人向债务人提起诉讼或仲裁或者向保证人主张权利的有效期间长于诉讼时效，其实质效果是以约定排斥了诉讼时效的适用。[40]另一种观点认为，保证期间多长及是否有利于债权人，纯属当事人意思自治的问题，保证期间并非时效期间，其长度应允许当事人自由约定。[41]笔者同意第二种观点。笔者认为，根据学界研究，诉讼时效期间并非不变期间，可因时效中止、中断而变动。[42]保证期间为不变期间。而且，保证人有权主张主债务人的抗辩，如果主债务超过诉讼时效的，保证人可以据此抗辩，并不因保证期间仍然继续承担保证责任。在实践中，很多保证合同约定“保证责任承担之主债务消灭之时”“保证人承担保证责任至借款人全部偿还贷款本息时止”等类似内容。《担保法司法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”针对上述解释，存在多种观点。一种观点认为，超过诉讼时效，无限期地允许债权人对保证人求偿，对保证人不公，因此该规定具有合理性。[43]另一种观点认为，这种约定符合保证的目的，且并不违背法律的强制性规定，没有必要变更其内容。保证期间多长及是否有利于债权人，纯属当事人意思自治的问题，保证期间并非时效期间，其长度应允许当事人自由约定，[44]笔者同意第二种观点。本书作者认为，这样的约定，无非是体现了保证债务的从属性，并未给保证人带来额外的负担，相当于当事人没有约定保证期间。前文已述，在当事人没有约定保证期间的情况下，法律无须为其推定一个保证期间。对于保证债务期限，直接适用诉讼时效制度即可。而且，保证期间制度与诉讼时效制度是两种不同的制度，因此，以诉讼时效的二年期间去限制当事人约定保证期间的长短，是不合适的。

另外，《担保法司法解释》第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”当主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明时，保证合同约定的保证期间起算时间无效，由法律直接规定为债务人履行义务的宽限期届满之日，但可以约定具体的保证期限如八个月。关于对“宽限期”的理解，在主债务履行期限没有约定或约定不明时，债权人在要求债务人履行债务时可以通过要求债务人出具履行债务的计划等形式给予债务人宽限期以明确债务的履行期限，也可以参照《合同法》第62条第4项的规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”如甲于5月1日向乙借款10万元，没约定还款期限，乙8月1日要求甲还款，甲因经济紧张无力偿还，乙同意甲10月1日前还款的请求，此两个月即为债务履行的宽限期。

三、保证期间的意义与价值

各国民法有关保证的立法中，在保障债权实现的同时，为促使债权人及时地行使对保证人的权利，以平衡债权人和保证人之间的利益，促使这种担保方式发挥社会经济作用，均对保证效力作一定的时间限制。详细地说，设定保证期间的意义在于：

第一，保证期间的实质是一项保障保证人利益的制度，这是立法上平衡保证人与债权人利益的结果，是由保证合同的性质所决定的。保证合同的履行，是发挥保证制度社会功能的中心环节。立法者在做出权利分配时，必须依照正义的价值进行判定和取舍，以寻求保证制度中保证人、债权人、主债务人三方之间的权利衡平机制。在债权人的合法权利应予保护外，在公平的理念上，保证人的合法权益也应予保护。众所周知，保证合同是单务、无偿合同。在保证关系中，只有存在保证人承担保证债务、债权人并不负对待给付义务，即保证人对债权人承担保证债务，债权人并不对此提供相应代价。“有偿的约定承受保证契约之订立者，非保证契约。”若不对债权人的权利行使加以适当限制，则保证人在保证关系中的地位则极其不利，而债权人似乎可以肆无忌惮地行使权利。而债权人及时行使权利对于保证人的利益是至关重要的，因为债务人的财产状况随时可能发生变化而把债务转嫁给保证人。因此立法中才设定保证期间制度，以求对保证债务的诉讼时效作进一步限缩。这样，如果债权人在保证期间内及时对债务人提起诉讼或者申请仲裁，可以有效地控制和执行债务人的财产，使保证人免于日后可能承担的责任。即便在连带保证中，若债权人及时向保证人主张权利，在保证人履行了保证债务后，也可以及时地向主债务人行使代位追偿权。如果债权人不及时行使权利，一旦债务人的财产发生变化丧失履行能力，保证人在履行了保证责任后，则再也无法行使代位追偿权了。因此立法上根据诚实信用原则和公平理念设立相应的救济手段，在评估当事人各方利益，并在此基础进行平衡。设定保证期间，从立法上向保证人倾斜的体现，将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不确定状态，同时也可抑制因债权人怠于行使权利而主债务人财产状况可能出现恶化，以致影响到保证人的追偿权的实现。因而保证期间是一项旨在维护保证人利益的期间制度。

第二，敦促权利人积极行使权利。债务及时顺利地得到履行是合同当事人和立法者的共同愿望，同时也可稳定经济秩序和促进社会经济的发展。保证具有单务无偿性，而且由于保证合同为从合同，根据主从债务的特点，保证债务的诉讼时效的中断往往随着主债务诉讼时效而中断，如果仍只适用对债权人的债权行使进行限制的诉讼时效制度，则显然对于保证人过于苛刻。对于债务人行使保证债权过于宽容，对促使债权人利益行使权利不利。总之，保证期间将保证人的责任承担作出限缩，一旦保证期间届满保证人将免除责任，以免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，从而敦促了债权人及时行使权利。

第三，保证期间是保证合同中当事人意思自治原则和保证制度的信用基础的必然要求。保证合同的订立当事人意思自治，是当事人的意志结果。当事人在保证合同中约定保证期间也正是当事人“意思自治”的集中体现。另外，保证人之所以同意或愿意提供单务、无偿的保证，是基于相信主债务人有良好的信用和足够的清偿能力，即信任关系。然而这种信任关系是基于保证合同订立前的事实判断，因而，这种信任不应是永久的、无期限的，而应有时间限制，法律允许并鼓励保证人约定容许债权人不行使权利而仍将承担保证责任的期间。

第四，保证期间有助于推动保证制度的发展。保证期间将保证人的保证责任限定于一定的期限内，在很大程度上确认了保证责任的风险范围，有利于减轻保证人的责任，有助于解决觅保难的现象。

总之，保证期间通过当事人约定将债权人的权利主张限定在一定的期限内，增强了债权人及时行使权利的紧迫感，有助于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态，避免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，可以抑制债权人因怠于行使权利而可能因债务人财产状态恶化而危及保证人的利益。这也是保证制度信任基础的内在要求和合同意思自治的集中体现，是立法上利益分配平衡的结果。

四、保证合同的诉讼时效

（一）保证合同诉讼时效的起算

债权人在保证期间内向保证人提出权利请求的法律效果只是使保证合同所附的条件得以成就，并不意味着保证责任能够最终实现，因为债权人对保证人享有的保证债权也是一个普通债权，不可能受法律千秋万代的保护，也须受诉讼时效的限制，在保证债权可得行使时，债权人向保证人主张保证债权，如保证人拒绝承担保证责任，即视为债权人知道或应当知道自己的权利受到了侵害，保证债务的诉讼时效就开始计算了[45]。

《担保法司法解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”因一般保证的保证人享有先诉抗辩权，《担保法》第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”债权人在债务人不履行债务时不能直接向保证人主张保证债权，而必须先对债务人提起诉讼或仲裁来确定其没有放弃保证债权，但法律规定只有在主债务经强制执行后仍不能清偿时保证人才承担保证责任，判决生效到强制执行结束可能因各种原因会经过很长时间，很可能会超过法律规定的保证合同的诉讼时效，故而司法解释规定的“从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”是欠妥的，保证合同的诉讼时效应从强制执行终结之日起计算；在连带责任保证中，保证合同的诉讼时效应从主债务履行期届满之日起开始计算，司法解释规定的“从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”也是欠妥的，因为该日期实际上是保证合同的诉讼时效发生中断之日[46]。

（二）保证合同诉讼时效与主合同诉讼时效的关系

保证合同中涉及“保证期间”“主合同诉讼时效期间”“保证合同诉讼时效期间”三个概念，规制这三个期间的法律、司法解释有《民法总则》《担保法》《担保法司法解释》。这三个期间区别明显、却联系紧密，学界对保证期间性质的认定也存在较大争议，保证合同与主合同的诉讼时效虽然都是从权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算，但两者的具体起算点是不同的。主债务履行期届满债务人不履行债务的，则债权人的债权受到侵害，主合同诉讼时效即开始计算，在保证合同中，只有在保证责任确定不能免除时，债权人要求保证人承担保证责任时保证人拒绝承担，则视为保证债权受到侵害，保证合同的诉讼时效开始起算。

主合同诉讼时效与保证合同诉讼时效的另一重要关系是主合同诉讼时效的中止、中断的效力是否当然及于保证合同的诉讼时效。《担保法司法解释》第36条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止[47]的，保证债务的诉讼时效同时中止。”在一般保证中，因为保证人享有先诉抗辩权，只有在主债务人的财产经强制执行后仍不能清偿时保证人才承担保证责任，在此之前债权人无权要求其承担保证责任，因此两者的诉讼时效起算点是完全不同的，当主债务诉讼时效中断时一般保证的诉讼时效可能还没有开始计算，根本谈不上诉讼时效期间的中断，《担保法司法解释》是基于这样的考虑的，如主债务诉讼时效中断而保证债务诉讼时效不同时中断的话，一旦主债务人无力清偿债务，保证人会以超过保证债务的诉讼时效为由拒绝承担保证义务，从而会使债权人的权利落空，其出发点是好的但是是不合理的；在连带责任保证中，保证人虽然可以视为一个共同债务人，但毕竟与共同债务人有本质的不同，其具有相对的独立的地位，当主债务诉讼时效中断时，如果债权人不同时为中断时效期间之行为，其中断的效力并不当然及于保证债务。

《民法总则》关于诉讼时效中止的规定是指在诉讼时效期间最后六个月，由于不可抗力等客观原因导致权利人不能行使权利时暂停计算诉讼时效期间。《担保法司法解释》规定主债务诉讼时效中止的效力当然及于保证债务的诉讼时效，即同时中止，其认为既然由于不可抗力的客观原因使债权人无法请求债务人履行债务，债权人当然也无法要求保证人承担保证责任，所以保证债务的诉讼时效期间也应同时中止。此规定也是不妥的，如上所述，两者的起算点是不同的，不可能存在同时中止的情形，再有，如果债权人与保证人没有约定保证期间，保证期间依法应为主债务履行期限届满六个月，而主债务诉讼时效中止只能发生在诉讼时效期间的最后六个月内，此时主债务诉讼时效已进行了一年半的时间，如果债权人一直没有向保证人提出权利主张，则此时保证期间早已届满，保证人免责，保证合同的使命已经完成，虽然其诉讼时效期间在形式上尚未完成，其实已没有了适用的余地，更谈不上适用诉讼时效中止的问题了。

以案说法

保证合同诉讼时效与主合同诉讼时效的关系

2013年10月1日，某甲向某乙借款5万元，某丙为该借款承担连带保证责任，约定2014年10月1日归还，未约定保证期间。

法理评析：本案的保证期间因双方未约定而推定为主债务履行期届满之日起六个月，即2014年10月2日至2015年4月1日，借款合同的诉讼时效期间为2014年10月2日至2016年10月1日。如债权人某乙在2014年10月2日至2015年4月1日的保证期间内向保证人某丙主张权利，则保证期间丧失作用，自债权人主张权利之日转为计算保证合同的诉讼时效。如债权人某乙未在保证期间内向保证人某丙主张权利，则保证期间发挥作用，债权人丧失对保证人的实体胜诉权，免除保证人的保证责任。在主债务诉讼时效期间，债权人某乙向主债务人某甲主张权利，则主债务诉讼时效期间中断，自主张权利之日起重新计算，而连带保证的保证债务的诉讼时效不因主债务诉讼时效期间的中断而中断，保证债务的诉讼时效期间继续计算。此处立法者的意图在于，连带责任保证的保证人，承担较重的保证责任，且不享有一般保证人的先诉抗辩权，故应在保证债务的诉讼时效中对债权人予以限制，防止保证人无限期地承担保证责任。而诉讼时效的中止是基于不可抗力或其他障碍不能行使请求权，故在连带保证债务的诉讼时效期间最后六个月内，适用诉讼时效中止的规定。