第7章 保证责任

一、保证责任的方式

保证责任又称保证债务或保证义务，指保证人根据保证合同约定向债权人所承担的义务。《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该规定，保证责任包括代为履行责任和损害赔偿责任两种方式：

（一）代为履行责任

代为履行责任是指当事人约定在主债务人不履行债务时由保证人承担实际履行原有的给付内容的主债务的责任。为了能够达到实际代为履行主债务的目的，要求主债务必须具有可替代性，如金钱等一般种类物的给付之债，也即非专属性。如主债务为以劳务等为给付标的的专属性债务，因其具有相关技能等与人身不可分的要求，事实上不可以由他人代为履行，当事人是不能事先约定代为履行的，即使保证合同有此约定也应视为无效。

（二）损害赔偿责任

损害赔偿责任是指在主债务履行期限届满债务人不履行债务，保证人事实上也不能代为履行的，保证人应当承担的赔偿责任。《担保法司法解释》第13条规定：“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”当主债务为专属债务时，保证人因不能代为履行应对债务人不履行债务而使债权人遭受损失，保证人应对此承担赔偿责任；当主债务为非专属债务时，债务人于履行期限届满没有履行且没有约定由保证人代为履行的，保证人应对债权人的损失承担赔偿责任。

以上是《担保法》规定的两种保证责任承担方式，《担保法司法解释》第26条规定了一种类似于保证责任的赔偿责任，该条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”该条款所指的“补充赔偿责任”并非保证人在主债务人不履行债务时应承担的赔偿责任，而是因保证人没有尽到“监督支付专款专用”的监督义务而应承担的违约赔偿责任，其不是以主债务人不履行债务为前提的，所以不是《担保法》严格意义上的保证责任。

二、保证责任的范围

保证责任的范围又称保证担保的范围或保证债务的范围，也即保证效力所及的范围与限度。根据《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”保证责任的范围包括约定范围和法定范围。

（一）约定范围

保证债务是独立于主债务的从债务，其债务范围不得大于或强于主债务，至多与主债务相等，法律也并不苛求保证责任的范围一定要等于主债务的范围，所以，当事人可以在保证合同中约定仅对低于主债务的部分债务承担保证责任，如当事人可约定保证人仅担保本债权而对利息等其他债务不负保证责任。

（二）法定范围

在当事人对保证责任范围没有约定或约定不明时，按照保证的从属性保证债务的范围不超过主债务的范围，法律推定保证人对全部债务承担责任。根据《担保法》第21条的规定，保证责任的法定范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

1.主债权

主债权是指保证合同成立时或成立之前，债权人对主债务人所享有的全部债权。主债权原则上必须在保证设立时得以确定，若其范围或强度在日后不断增加则保证人的保证范围如果也依法随之增加的话，对保证人是不公平的，所以《担保法司法解释》第30条的规定精神是在保证期间，债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动进而使主债权发生了变动，在未经保证人同意的情况下，如果因债权变动减轻了债务人的负担，保证人对变更后的合同承担保证责任；如果因此加重了债务人的负担，保证人对加重的部分不承担保证责任。当然，最高额保证因其自身特点在规定的期间内主债权是可以变动的。

2.利息

利息是指主债权所产生的法定孳息。根据保证的从属性，利息作为主债权的扩张性利益，应当作为保证债务的范围。利息包括法定利息与约定利息，对于法定利息而言，其作为主债务当然发生的从债务，无论在订立保证合同时保证人是否知情，都属于保证责任的范围。而约定利息是由当事人约定的，对于保证合同成立之后另行约定增加的利息则不在保证责任的范围之内，同时，对于主合同当事人超出法律规定的限额所约定的利息，其超出部分是无效的，保证人对超出部分也无须承担责任。[35]

3.违约金

违约金是指法律规定或主合同约定，在主债务人违约时应当支付给债权人一定数额的金钱或其他给付。根据《合同法》的规定精神，违约一方支付违约金后还应履行债务，属于科以违约方具有惩罚性质的负担，为主债务的从债务，当然应包含于保证责任范围内。此处的保证责任应负担的违约金仅指保证合同成立之前或成立之时主合同约定的违约金或依主合同性质而产生的法定违约金。

4.损害赔偿金

损害赔偿金是指由于主债务人不履行债务而给债权人造成损害而应向债权人偿付的款项。其性质是因作为第一性债务的主债务不被履行进而产生的从债务，也即第二性债务，是主之位的派生物或变形物，理应包括在保证责任范围内。属于保证责任范围内的损害赔偿金仅指因可归责于债务人的事由造成的，不管是因其迟延履行还是不履行，而因主合同项下其他原因产生的损害赔偿则不属于保证责任的范围。

5.实现债权的费用

实现债权的费用是指因主债务人不履行债务，债权人为实现其债权而必须支出的费用，包括如诉讼费、通知费用、催告费用及交通费等。实现债权的费用是债权人为实现其债权所必需的，是保证人在设定担保时能够预见到的且应当预见到的，将其归于保证责任范围内是合理的。[36]

三、主合同变更对保证责任的影响

（一）主债权债务合同当事人变更对保证责任的影响

1.主债权让与

根据《担保法》第22条及《担保法司法解释》第28条等相关规定精神，在保证期间，主债权依法转移发生变更的，保证人继续承担保证责任，当事人有特别约定的除外，此规定也适用于物的担保。因为主债权移转时，担保权作为从权利当然随之转移，这种转移通常不会对担保人造成不利影响，因为不管担保人对谁承担担保义务，对其本身影响不大，不会因主债权的变更而导致其本身担保义务的增减。两个例外是指在担保当事人约定仅对特定债权人承担担保责任或者明确约定禁止债权转让的情况下，如果主债权转让则担保人可不承担担保责任。

2.主债务转移

《担保法》《担保法司法解释》及《物权法》均对主债务转移的情况下的担保责任的承担作了明确的规定，规定精神包括如下几方面的内容：首先，担保设定以后债权人必须经担保人的书面同意才能允许债务人转移全部或部分债务，因为担保人为债务人提供担保在一定程度上是对债务人的履行能力有所信任的，或是基于一定的关系等原因才答应提供担保的，如债务人私自将债务进行转移，新债务人（受让人）的履行债务的能力是值得怀疑的，足以影响到担保人是否实际承担担保责任以及承担担保责任范围的大小，同时，不管受让人履行债务能力如何，担保人是否愿意为其承担担保责任也是个重大问题，所以，法律规定要求债务转移必须经担保人同意，且为了防止发生纷争，保留证据并为了提醒担保人慎重考虑，法律规定必须经担保人书面同意才可以转移债务；其次，我们可以看出，经担保人书面同意可转移债务的情况一定是当担保人是债务人以外的第三人时才能发生的，因为如果担保财产是因债务人本人提供的，在债务人转移债务时，并没有因此而加重其责任，也没有须经自己书面同意之说，其完全可以转移债务；最后，根据相关规定精神，未经担保人书面同意转移债务的，不必然导致担保人全部责任的免除，而是“相应”责任的免除，“相应”责任应当根据债务转移的份额来确定，如果发生了全部债务转移的情况，新的债务人完全取代了原来的债务人，则担保人可免除全部的担保责任，而如果仅仅是转移了部分债务，没有经担保人书面同意，则担保人可对该部分债务免除担保责任，对债务人没有转移的其余部分债务仍应承担担保责任。

（二）主债权债务合同内容变更对保证责任的影响

参见第一章第三节“二、主债权债务合同变更对担保效力的影响”，此处不再赘述。

四、保证责任的免除和消灭

保证责任的免除是指保证人因法定事由而不再承担保证责任；保证责任的消灭是指因法定事由而使保证人的保证责任不再存在。两者含义略有不同，保证责任的免除可能是因无效保证或保证被撤销而使保证人不用再承担保证责任，而保证消灭则是在有效保证的前提之下，因法定事由使保证责任不再存在。两者的结果无本质区别，均导致保证权利义务关系的消灭，也称为保证的消灭。

保证消灭的原因可分为一般原因和特别原因。一般原因指债的消灭的通常原因，其适用债法关于债的消灭的一般规则，对于保证责任而言，保证消灭的一般原因有：其一，基于保证的从属性而发生的消灭，即因主债权的消灭而使从属的保证债权消灭，如主债权因债务人完全履行，以及因提存、混同、抵销、解除或被免责等事由而不复存在；其二，基于保证的独立性而发生的消灭，即保证人自己履行了保证义务，或因提存、混同、抵销、被免责或保证合同的解除等事由导致保证责任的消灭。

保证责任消灭的特别原因指基于保证责任的特性由《担保法》直接规定的消灭原因。主要包括以下几个方面：

（一）保证期间届满而债权人未请求的；根据《担保法》第25条及第26条的规定，因一般保证的保证人享有先诉抗辩权，如果债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或仲裁且对其财产强制执行的，一般保证人的保证责任免除；连带责任保证的债权人在保证期间内未向保证人本人主张要求承担保证责任的，连带责任保证人免责，保证责任归于消灭；

（二）未经保证人同意通过变更主合同内容而加重保证人责任的；《担保法司法解释》第30条对此进行了明确规定；

（三）债权人违反特别约定而转让主债权的；

（四）主债务转让未经保证人书面同意的；

（五）债权人知道或应当知道债务人破产的，其既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任；

（六）除保证人知道或应当知道外，主合同当事人协议以新贷偿还旧贷的；

（七）债权人放弃物的担保的。根据《物权法》及司法解释的相关规定，在债务人提供的物保与保证并存时，保证人在债权人放弃物保的权利范围内免除保证责任；债权人在主合同履行期届满怠于行使担保物权，致使担保物价值减少或毁损、灭失的视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。