第四节 案例解读

如前所述，向投资者揭示基金投资风险，并在基金合同签署后进行回访确认等操作是私募股权基金管理人在募集基金过程中的必经程序，如不履行该程序，将对基金管理人造成极大的负面影响，轻则导致经济赔偿，重则受到监管层的严厉惩处：

1.未履行必经程序会导致基金投资关系不成立

在原告朱某诉被告云南孝信股权投资基金管理有限公司借款合同纠纷一案中［案号：（2016）云0111民初1654号］，法院认为原告与被告签订的《基金认购书》名为基金认购，但违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，原告缴纳认购款后，被告未向原告进行回访确认、投资风险揭示，加之被告未能向原告出具认购确认手续，未向原告报告合伙企业是否成立的情况，未办理投资人作为合伙企业合伙人的登记注册事宜，故原告、被告之间并不成立合法的基金合同关系。最终法院认定原被告之间成立借款合同关系，而依据《合同法》的相关规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，其与基金投资合同最本质的区别在于，贷款人无须承担基金投资过程中的各种风险。因此，法院判令被告按照合同向原告返还投资本金并支付到期收益。

而在郝某与北京长盛汇智资产管理有限公司等合同纠纷二审民事判决书中［案号：（2015）二中民（商）终字第06260号］，法院认为《长盛汇盈证券投资基金合伙协议》中已明确提示了风险，郝某在风险揭示书上也签字确认，表明其已知晓认购该基金的风险，因此不支持郝某要求被告退还本金及承担损失的诉求。

如前所述，向投资者揭示私募基金投资风险、让其签署《风险揭示书》（具体模板附于本章最后）并进行回访确认是私募基金向投资者进行募集过程中的必经程序。本案的被告虽然系证券基金管理人，但我们理解，履行前述程序，是相关法律法规和监管层对所有类型私募基金管理人的要求。之所以要这么做，一方面是为了维护基金投资者的知情权，让其在知晓各种风险之后作出投资决定，另一方面也是为了打破刚性兑付，遵循投资风险共担的原则，一旦有充分证据证明基金管理人已履行风险揭示和回访确认等必经程序，而投资者依然选择进行投资，就证明其已充分了解并愿意承担相应的投资风险，也就无权在未能取得预期投资收益甚至出现本金亏损的情况下，向基金管理人主张赔偿。因此，私募基金管理人向投资者进行风险揭示和回访确认等程序，也是保护其自身合法权益的需要。

2.未履行必经程序将受到监管层的严厉惩处

某某（湖南）资产管理有限公司因未自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级等违规违法行为，于2016年7月被湖南证监局出具警示函，要求其对存在的问题进行整改，并在一个月内提交整改报告。无独有偶，某某投资担保有限公司因未能采取调查问卷的方式对旗下私募基金的数名个人投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，以及未能取得这些个人投资者签字确认的《风险揭示书》等违规违法行为，于2017年6月受到山西证监局的行政处罚，不仅公司受到了警告和罚款的处罚，前述违法募集行为的直接和间接责任人员也受到了相应的惩处。

综上，私募股权基金管理人在具体执行投资者风险揭示制度的过程中应合法合规地履行必经程序，一方面可以避免在与基金投资者之间产生纠纷时，因违法募集行为而导致败诉并对投资者作出赔偿；另一方面也可免除因违法违规行为受到监管层处罚从而对其正常经营和声誉产生不利影响的风险。

附1：投资者风险揭示制度示意图

附2：《私募投资基金风险揭示书》内容与格式指引

尊敬的投资者：

投资有风险。当您/贵机构认购或申购私募基金时，可能获得投资收益，但同时也面临着投资风险。您/贵机构在做出投资决策之前，请仔细阅读本风险揭示书和基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同），充分认识本基金的风险收益特征和产品特性，认真考虑基金存在的各项风险因素，并充分考虑自身的风险承受能力，理性判断并谨慎做出投资决策。

根据有关法律法规，基金管理人［具体机构名称］及投资者分别作出如下承诺、风险揭示及声明：

一、基金管理人承诺

（一）私募基金管理人保证在募集资金前已在中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）登记为私募基金管理人，并取得管理人登记编码［具体编码］。

（二）私募基金管理人向投资者声明，中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。

（三）私募基金管理人保证在投资者签署基金合同前已（或已委托基金销售机构）向投资者揭示了相关风险；已经了解私募基金投资者的风险偏好、风险认知能力和承受能力；已向私募基金投资者说明有关法律法规，说明投资冷静期、回访确认的制度安排以及投资者的权利。

（四）私募基金管理人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产，不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益。

二、风险揭示

（一）特殊风险揭示

［具体风险应由管理人根据私募基金的特殊性阐明］

若存在以下事项，应特别揭示风险：

1.基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险；

2.私募基金未托管所涉风险；

3.私募基金委托募集所涉风险；

4.私募基金外包事项所涉风险；

5.私募基金聘请投资顾问所涉风险；

6.私募基金未在中国基金业协会履行登记备案手续所涉风险。

（二）一般风险揭示

1.资金损失风险

基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，但不保证基金财产中的认购资金本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益。

本基金属于［相应评级水平］风险投资品种，适合风险识别、评估、承受能力［相应评级水平］的合格投资者。

2.基金运营风险

基金管理人依据基金合同约定管理和运用基金财产所产生的风险，由基金财产及投资者承担。投资者应充分知晓投资运营的相关风险，其风险应由投资者自担。

3.流动性风险

本基金预计存续期限为基金成立之日［　 ］起至［存续期限］［包括延长期（如有）］结束并清算完毕为止。在本基金存续期内，投资者可能面临资金不能退出带来的流动性风险。

根据实际投资运作情况，本基金有可能提前结束或延期结束，投资者可能因此面临委托资金不能按期退出等风险。

4.募集失败风险

本基金的成立需符合相关法律法规的规定，本基金可能存在不能满足成立条件从而无法成立的风险。

基金管理人的责任承担方式：

（1）以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用；

（2）在基金募集期限届满（确认基金无法成立）后三十日内返还投资人已交纳的款项，并加计银行同期存款利息。

5.投资标的风险

本基金投资标的的价值取决于投资对象的经营状况，原股东对所投资企业的管理和运营，相关市场宏观调控政策、财政税收政策、产业政策、法律法规、经济周期的变化以及区域市场竞争格局的变化等都可能影响所投资企业经营状况，进而影响本基金投资标的的价值。

6.税收风险

契约性基金所适用的税收征管法律法规可能会由于国家相关税收政策调整而发生变化，投资者收益也可能因相关税收政策调整而受到影响。

7.其他风险

包括但不限于法律与政策风险、发生不可抗力事件的风险、技术风险和操作风险等。

三、投资者声明

作为该私募基金的投资者，本人/机构已充分了解并谨慎评估自身风险承受能力，自愿自行承担投资该私募基金所面临的风险。本人/机构做出以下陈述和声明，并确认（自然人投资者在每段段尾“【________】”内签名，机构投资者在本页、尾页盖章，加盖骑缝章）其内容的真实和正确：

1.本人/机构已仔细阅读私募基金法律文件和其他文件，充分理解相关权利、义务、本私募基金运作方式及风险收益特征，愿意承担由上述风险引致的全部后果。【________】

2.本人/机构知晓，基金管理人、基金销售机构、基金托管人及相关机构不应当对基金财产的收益状况作出任何承诺或担保。【________】

3.本人/机构已通过中国基金业协会的官方网站（www.amac.org.cn）查询了私募基金管理人的基本信息，并将于本私募基金完成备案后查实其募集结算资金专用账户的相关信息以及与打款账户信息的一致性。【________】

4.在购买本私募基金前，本人/机构已符合《私募投资基金监督管理暂行办法》有关合格投资者的要求并已按照募集机构的要求提供相关证明文件。【________】

5.本人/机构已认真阅读并完全理解基金合同的所有内容，并愿意自行承担购买私募基金的法律责任。【________】

6.本人/机构已认真阅读并完全理解基金合同第××章第××节“当事人的权利与义务”的所有内容，并愿意自行承担购买私募基金的法律责任。【________】

7.本人/机构知晓，投资冷静期及回访确认的制度安排以及在此期间的权利。【________】

8.本人/机构已认真阅读并完全理解基金合同第××章第××节“私募基金的投资”的所有内容，并愿意自行承担购买私募基金的法律责任。【________】

9.本人/机构已认真阅读并完全理解基金合同第××章第××节“私募基金的费用与税收”中的所有内容。【________】

10.本人/机构已认真阅读并完全理解基金合同第××章第××节“争议的处理”中的所有内容。【________】

11.本人/机构知晓，中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。【________】

12.本人/机构承诺本次投资行为是为本人/机构购买私募投资基金。【________】

13.本人/机构承诺不以非法拆分转让为目的购买私募基金，不会突破合格投资者标准，将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让。【________】

基金投资者（自然人签字或机构盖章）：

日期：

经办员（签字）：

日期：

募集机构（盖章）：

日期：

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[1] 摘自新华网投教基地版面于2016年5月10日刊登的文章《投资者教育要把风险揭示落到实处》。

[2] 虽然该法以及相关配套规定是针对证券投资基金而制订的，也并没有明确规定可以参照适用于股权投资基金，但是自2013年中央编办《关于私募股权基金管理职责分工的通知》明确证监会负责私募股权基金的监督管理后，证监会以及基金业协会均将相关证券投资基金的规定适用于股权投资基金。

[3] 该办法同样适用于私募股权投资基金，详见该办法第二条：向投资者销售公开或者非公开发行的证券、公开或者非公开募集的证券投资基金和股权投资基金（包括创业投资基金，以下简称“基金”）、公开或者非公开转让的期货及其他衍生产品，或者为投资者提供相关业务服务的，适用本办法。

[4] 《证券期货投资者适当性管理办法》第十六条 划分产品或者服务风险等级时应当综合考虑以下因素：
（一）流动性；
（二）到期时限；
（三）杠杆情况；
（四）结构复杂性；
（五）投资单位产品或者相关服务的最低金额；
（六）投资方向和投资范围；
（七）募集方式；
（八）发行人等相关主体的信用状况；
（九）同类产品或者服务过往业绩；
（十）其他因素。
涉及投资组合的产品或者服务，应当按照产品或者服务整体风险等级进行评估。