19.主观放弃和客观阻碍交叉，如何认定强奸犯罪形态

——周某、邹某强奸案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江西省萍乡市中级人民法院（2016）赣03刑终182号刑事判决书

2.案由：强奸罪

【基本案情】

2016年2月，被害人谢某通过微信认识邹某。2月28日晚21时许，邹某和周某相约到萍乡市市区步行街某KTV唱歌，周某问邹某有没有女的带出来玩，邹某便在微信群中发信息问是否有人愿意去唱歌，被害人谢某表示愿意去。邹某与谢某约好唱歌后，便开车到市邮政局附近接到谢某，一起来到KTV和周某等人唱歌。23时30分许，谢某提出离开，周某见状说一起走，于是，邹某驾驶其小轿车（车牌为赣JW××××）送谢某、周某等五人回家。周某坐在副驾驶座位，并要谢某也坐到副驾驶座位，谢某不愿意，周某将谢某拉到副驾驶座位坐在其双腿中间。在某菜市场附近，坐在后座的三人下车，周某开始摸谢某的胸部、阴部、亲谢某的脸，谢某反抗躲闪，将周某的手拿开，用手肘撞周某，并警告周某不要这样，邹某看到周某对谢某的行为后没有制止。周某称其家住上栗，要求邹某将车往上栗方向开，邹某明知周某的家在市区朝阳南路，仍然直接将车子开往上栗方向。途中，谢某一直反抗，周某要谢某坐到车子后排座去，谢某从副驾驶位置爬到后排座位上后，周某也跟着爬到后排座位和谢某坐在一起，并继续摸谢某的胸部、阴部。谢某不停地反抗。周某强行将谢某的裤子脱至膝盖位置，并将自己的裤子脱下一点，因周某的生殖器没有勃起，其便强行抓住谢某的手摸自己的生殖器，等生殖器勃起来后便去顶谢某的阴部想插入，谢某用手推周某拼命反抗，还在周某右肩处咬了一口，边哭边大喊自己还是处女并对邹某大喊要其制止周某，邹某回头看了一眼，仍未制止。后周某将谢某的双手抓住放在其肩膀处，用生殖器强行在谢某的外阴部位摩擦并准备插入，因遭到剧烈反抗，生殖器未能插入，周某便停止进一步的强奸行为，并对邹某说“没搞头，回去”。周某便让邹某停车换由自己驾车返回萍乡市区。行至萍乡电大附近时，周某下车回家，邹某继续开车将谢某送回市邮政局附近。

【案件焦点】

周某停止强奸的行为究竟属于犯罪中止还是犯罪未遂。

【法院裁判要旨】

江西省萍乡市安源区人民法院经审理认为：被告人周某违背妇女意志，强行与他人发生性关系；被告人邹某明知周某有与他人发生性关系的意思表示，仍然为周某创造时间和空间条件、提供帮助，当周某强行与他人发性性关系时，未予制止，二人的行为构成强奸罪。被告人周某已着手实施强奸行为，因为被害人反抗、阴茎未能勃起而未得逞，系由于其意志以外的原因，应当认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人周某系犯罪行为的实施者，起主要作用，系主犯，应当按参与的全部犯罪进行处罚；被告人邹某起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。二被告人的朋友与被害人达成赔偿协议，且已履行完毕，被害人对二被告人的行为表示谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。二被告人归案后，能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪情节、二被告人的主观恶性及行为的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款之规定，判决：

一、被告人周某犯强奸罪，判处有期徒刑一年。

二、被告人邹某犯强奸罪，判处有期徒刑六个月。

周某上诉及其辩护人辩护提出：1.根据案情发展和查明的事实，周某的行为属犯罪中止，一审法院认定的因其生殖器不能勃起而放弃侵害行为是没有事实根据和证据支持的，认定犯罪未遂不当。2.周某认罪悔罪，受害人对其行为予以谅解，请求二审法院对其判处缓刑。

邹某上诉提出：其在本案中没有积极帮助周某对被害人实施奸淫行为，自始至终都只是在开车，碍于师徒情面没有制止周某的行为，属于消极地不作为，在主观上并没对被害人实施奸淫的故意，主观恶性不大，也没有对被害人造成严重后果，请求二审法院免予刑事处罚或判处缓刑。

萍乡市中级人民法院经审理后认为：上诉人周某违背妇女意志，强行与他人发生性关系；上诉人邹某明知周某欲强行在车上与他人发生性关系，仍然开车绕行以提供帮助，为周某创造时间和空间条件，当周某强行与他人发性性关系时，未予制止，二人的行为均已构成强奸罪，应依法处罚。在共同犯罪中，上诉人周某系犯罪行为的实施者，起主要作用，系主犯，应当按参与的全部犯罪处罚；上诉人邹某起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。二上诉人在共同强奸犯罪过程中，自动放弃本可以继续实施的犯罪行为，属犯罪中止，依法应当减轻处罚。二上诉人归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。二上诉人的亲友与被害人达成赔偿协议，且已履行完毕，被害人对二人的行为予以谅解，均可酌情从轻处罚。经委托社区矫正机构对周某进行判前社会调查，评估意见认为周某符合社区矫正条件。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原审认定本案属犯罪未遂不当，属适用法律有误，应予以改判。根据上诉人周某、邹某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，判决：

一、撤销萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302刑初360号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）周某犯强奸罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。

三、上诉人（原审被告人）邹某犯强奸罪，免予刑事处罚。

【法官后语】

在本案审理过程中，对于上诉人周某停止强奸的行为究竟属于犯罪中止还是犯罪未遂存在较大争议。一种意见认为，周某已着手实施强奸行为，因为被害人反抗、阴茎未能勃起而未得逞，系由于其意志以外的原因，应当认定为犯罪未遂；另一种意见认为，当时被害人的反抗并不激烈，周某在将被害人的裤子已脱下的情况下，如果想强行插入也是可以的，从萍乡市区去上栗县行车时间长达40分钟左右，周某完全有继续作案的可能性，但主动停止了强奸行为，应当认定为犯罪中止。

笔者认为，在主观放弃和客观阻碍交叉的强奸犯罪中，要判断被告人停止强奸的行为究竟属于犯罪中止还是犯罪未遂，关键是看其停止犯罪的主要原因，如果主要是被告人在有可能实施犯罪的情况下主动放弃，应当认定为中止；如果主要是因为被害人反抗等客观原因而无法继续犯罪，则应当认定为未遂。

就本案而言，认定上诉人周某构成强奸中止主要基于以下几个原因：

1.上诉人周某已经着手实行强奸行为，而且行为并没有得逞达到既遂，即中止行为发生在“犯罪过程中”。犯罪中止存在两种情况：一是未实现终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。故犯罪中止可以分为“预备阶段的中止”和“实行阶段的中止”，其分水岭便是“行为的着手”。具体到本案，周某在车内有对被害人摸胸部、阴部等行为，根据这些情节已经足以认定周某已经开始强奸罪的着手。因而在行为人着手以后，如果自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪发生，就成立犯罪中止。

2.上诉人周某的行为具备“中止的自动性”。所谓犯罪中止的自动性，是指犯罪中止必须是行为人在自认为（确信）当时能够完成犯罪的情况下，基于本人的意志而决定停止犯罪行为，或者主动防止危害结果的发生。在刑法理论上，犯罪中止要求“根据自己的意思”，而停止犯罪，这是犯罪中止必须具备的条件，但是，如何理解这一条件，理论和司法实务上都存在不同的认识，归纳起来主要有以下几种观点：（1）绝对自动论。认为自动放弃必须是在没有任何外界因素影响的情况下，主动放弃犯罪。（2）内因决定论。认为内因是变化的根据，外因是变化的条件，外因通过内因而起作用。（3）主要作用论。认为各种外界因素对犯罪人犯罪意志的影响不可能等同，有的足以迫使行为人停止犯罪，有的却不能改变其犯罪意图。（4）无意义论。认为“引起犯罪中止的原因对于中止犯的成立没有意义”。犯罪意图的产生与消灭，都是基于一定的原因。（5）综合考察论。认为在具有外界因素的场合，判断犯罪没有完成或危害结果没有发生，究竟是行为人被迫停止犯罪，还是自动放弃犯罪，既不能纯粹从外界因素方面着眼，单纯考虑外界因素的影响，而不承认行为人主观上的决定作用；也不能一味强调行为人的意志作用，而忽视外界因素的强制作用，而应当根据行为人对事实的认识情况，结合外界因素的性质及表现形式，区分不同情形，加以认定。笔者认为，行为人所实施的任何行为的意志，包括决定中止犯罪的意志，都不可能是凭空产生的，完全否定客观因素对行为人放弃犯罪意图、停止犯罪所起的影响作用是没有道理的。所要探讨的问题只是在决定停止犯罪行为的当时有无客观因素影响以及影响的程度，因此第五种观点要求具体分析客观因素对行为人意志的影响，以及影响程度，将其作为区别犯罪中止形态与犯罪未遂形态的根据之一是比较合理的。具体到本案，上诉人周某没有明显的暴力行为，被害人的反抗也并不激烈，周某停止强奸行为的原因是多方面的，既有被害人的反抗，也有生殖器方面的原因，还有周某觉得没意思主动放弃，可以认定其是主动中止犯罪。

3.上诉人周某的行为具备中止的客观性。从萍乡市区去上栗县行车时间长达40分钟左右，周某完全有继续作案的可能性，在强奸行为未实行终了的情况下，周某真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施，符合客观性的要求。这一点并无讨论的必要。

4.上诉人周某的行为具备中止的有效性，行为人不仅应当自动放弃犯罪或者采取积极措施防止，也必须是最终有效地防止犯罪结果发生。这一点在本案例也并无争议。

综上，周某、邹某属于犯罪中止。

编写人：江西省萍乡市中级人民法院 钟琰 尹淑艳