- 2020年法律硕士联考重要法条释解
- 朱力宇 孟唯主编
- 10453字
- 2020-08-29 20:17:44
五、共同犯罪形态
释解分析
本条是关于共同犯罪的规定，该规定从表面看似简单，实则包含丰富的内容。要掌握共同犯罪，必须从其构成要件、分类、与犯罪形态的关系、刑事责任等方面进行。
1．共同犯罪成立的条件是：（1）主体条件，是指共同犯罪的主体必须是二人以上。这里的“人”是指符合刑法规定的作为犯罪主体条件的人，不仅包括达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人，也包括法人、单位等法律拟制的人。具体而言，包括两个以上自然人所构成的共同犯罪、两个以上单位所构成的共同犯罪、单位与自然人所构成的共同犯罪。（2）主观条件，是指各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。（3）客观要件，是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为，即各犯罪人为追求同一危害社会结果，完成同一犯罪而实施相互联系、彼此配合的犯罪行为，各共犯人的行为与危害结果之间存在因果关系。共同行为的表现形式分为三种：共同作为、共同不作为、作为与不作为的结合；共同直接实施犯罪；存在分工的共同犯罪行为。
2．不构成共同犯罪的情形：（1）共同过失犯罪行为不成立共同犯罪，行为人根据个人的过失犯罪情况分别承担相应的刑事责任。（2）一方故意与一方过失的犯罪不成立共同犯罪，行为人根据个人的罪过形式和行为形态分别负相应的刑事责任。（3）实施犯罪时故意内容不同不成立共同犯罪。（4）同时犯不成立共同犯罪，即没有共同实行犯罪的意思联络，而是在同一时间同一场合实施同一性质的犯罪行为，对此应作为单独犯罪分别论处。（5）实行过限行为不属于共同犯罪，即超出共同故意范围之外的犯罪行为不属于共犯范畴。共犯人超过共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人独自负责，其他共犯人对此不负刑事责任。（6）事先无通谋的事后帮助行为不成立共犯，主要指事后窝藏包庇、窝赃、销赃等行为，对这种事后行为应单独定罪。
3．共犯的分类。（1）根据是否能依据法律规定任意形成，分为任意共犯和必要共犯。前者是指刑法分则规定可以由一个人单独实施的犯罪，当二人以上共同实施时所构成的共同犯罪；后者是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同犯罪作为犯罪构成要件的犯罪，在我国刑法中有两种形式：一是聚合性共犯，如聚众冲击国家机关罪，二是集团性共犯，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪。（2）根据共同犯罪故意形成的时间，分为事前通谋的共犯（事前共犯）和事前无通谋的共同犯罪（事中共犯）。前者是指共同犯罪人在着手实行犯罪以前进行了商议和策划，从而形成共同故意的犯罪；后者是指在刚着手实行犯罪或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。（3）根据共犯人之间有无分工，分为简单共同犯罪（共同实行犯）和复杂共同犯罪（复杂犯罪）。前者是指二人以上共同直接实行刑法分则规定的某一具体犯罪的构成要件的行为；后者是指各共同犯罪人因在共同犯罪中所处的地位和分工的不同而形成的共同犯罪。（4）根据共同犯罪有无组织形式，分为一般共同犯罪（一般共犯，非集团性共犯）和特殊共同犯罪（特殊共犯，有组织的共同犯罪，集团共同犯罪）。前者是指没有特殊组织形式的共同犯罪；后者是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
4．共同犯罪与犯罪的停止形态。共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪，在实施同一个犯罪中，各共同犯罪人一般会经历犯罪预备、实行的过程，直至取得共同指向的犯罪结果，则成立共同犯罪既遂。然而由于各共同犯罪人在犯罪过程中可能发生的变化，如有的共同犯罪人可能在犯罪预备阶段自动放弃犯罪的实施，则有中止犯和预备犯的成立；还如有的共同犯罪人可能在犯罪实行阶段自动放弃犯罪并阻止犯罪结果发生的，则有中止犯和未遂犯的成立。因此，研究共同犯罪与犯罪的停止形态之间的对应关系具有重要意义。
（1）共同实行犯罪。1）在共同实行犯罪的场合，其中一人使犯罪既遂的，共同犯罪整体既遂，全体共犯人承担既遂的罪责。对其他共犯人不需要考虑未完成罪的问题，只是考虑作用大小区分主犯、从犯。例如，甲、乙二人共谋杀害丙，共同持刀刺杀丙，甲刺中丙心脏，致丙死亡，乙仅仅刺中腿部。乙作为共犯人之一，同甲共同承担故意杀人既遂罪责。不因为乙仅仅扎中腿部，不是致死原因，而认为成立未遂。2）如果整个共同犯罪归于未遂的，全体共同犯罪人也都成立犯罪未遂。3）如果全体共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。
（2）复杂共同犯罪。在复杂共同犯罪的场合，除实行犯以外，还存在着教唆犯或者帮助犯。
第一，对于既遂、未遂、预备的场合，通常按照整个共同犯罪的进程“从属于实行犯”进程的原则认定。具体而言：①如果实行犯实行犯罪既遂的，教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处理。②如果实行犯实行犯罪未遂的，教唆犯或者帮助犯也是未遂犯，适用第23条未遂犯的规定处罚。③在犯罪预备的场合，因为还没有人着手实行犯罪，实行犯实际上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着手的，属于预备犯，其教唆犯、帮助犯也属于预备犯。
第二，对于中止的场合：
1）全体共犯人一致中止。如果全体共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。
2）部分共犯人中止。
△条件：必须具备有效性。在共同犯罪中其中部分共犯人退出或放弃犯罪的，可以成立中止。但除必须具备犯罪中止的一般要件外，还必须具备“有效性”，即有效地阻止共同犯罪结果发生或者有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用。缺乏有效性不能单独成立中止。在共同犯罪中，共同犯罪人消极退出犯罪或自动放弃犯罪，阻止共同犯罪结果未奏效的，不能单独成立犯罪中止。例如，甲、乙共同杀害丙，约定甲在外放风，乙负责作案。甲在外放风期间，见楼下驶来一辆警车，甲害怕，于是悄悄跑回家。乙入室对丙连砍数刀后见丙苦苦哀求，于是将丙送往医院抢救，但丙因失血过多而死亡。由于缺乏有效性，甲、乙均不能成立犯罪中止。特别应当注意的是，如果不是共同犯罪，甲、乙的行为都能成立犯罪中止。
△效力。中止的效力仅及于本人，不及于其他共犯人。部分共同犯罪人自动放弃犯罪且具备有效性的，单独成立犯罪中止，但是其中止的效力不及于其他共同犯罪人。甲、乙为杀害丙将丙推下深渊，甲乘乙离开时又将丙救起。甲有效地阻止了共同犯罪结果发生，单独成立犯罪中止。其效力不及于乙，对乙而言属于意志以外原因未得逞，成立犯罪未遂。
△中止犯与其他共犯人的犯罪形态对应关系。
①如共同实行犯中的一部分实行犯自动停止犯罪，并阻止其他实行犯继续实行犯罪或防止结果发生时，则成立中止犯，而另一部分未自动停止犯罪的实行犯则成立未遂犯。②如教唆犯或帮助犯自动中止教唆行为或帮助行为，并阻止实行犯的实行行为以及结果发生的，成立教唆犯的中止犯或帮助犯的中止犯，实行犯的未遂犯。③如实行犯自动中止犯罪，对于教唆犯或帮助犯来说则成立未遂犯，实行犯则成立中止犯。
易混易错
1．注意共同犯罪的主观条件只要求在刑法规定的范围内相同，并不要求犯罪故意的具体形式和内容必须完全相同，如一方是直接故意，另一方是间接故意，只要双方有共同的犯罪行为即可成立共犯。二人以上通过共同的犯罪故意，使各人的行为形成一个共同的有机整体，因而比单独犯罪具有更大的社会危害性。另外，并非所有共同犯罪人之间都必须存在犯意联络。
2．仅有事先通谋（共谋）而未参与犯罪实行的，也构成共同犯罪。这是因为，单个人的犯罪预谋可能属于犯意表示，尚未进入犯罪预备，因而一般不构成犯罪，但共谋行为属于犯罪预备行为，而犯罪预备行为也属于犯罪行为；另外在事先通谋后，如果一部分人未参与犯罪实行，但参与犯罪实行的其他人有可能将犯罪行为进行到底，从而达到既遂，整个共同犯罪也属于既遂状态，这时仅有事先通谋（共谋）而未参与犯罪实行者构成共同犯罪（既遂）。例如甲、乙共谋杀丙，在临行前甲因害怕事情败露而找借口未前往犯罪地点，乙独自一人将丙杀死，则甲、乙均承担故意杀人既遂的刑事责任。
3．特殊情形下的共同犯罪。（1）法律要求必须是特殊主体，不具有特殊主体身份者可以构成共同犯罪。这些规定主要有：贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、职务侵占罪等，在这些犯罪中，不具有特殊主体身份者不可能单独构成犯罪，但可以与具有特殊主体身份者构成共同犯罪。不同特殊主体相互勾结，利用各自的职务便利或者一般主体与特殊主体实施共同犯罪的，按照主犯的性质定罪处罚。例如甲为某超市仓储管理员，甲利用职务便利另外配制了仓库的钥匙，其后甲将该钥匙交给乙，并且告诉乙仓库的位置和名贵化妆品所在位置，还要求乙盗窃销赃后要“感谢”他。乙成功盗窃名贵化妆品价值4万元，销赃后送给甲1万元。则甲、乙成立职务侵占罪的共犯。（2）刑法分则中规定的一些应以共犯论处的情形。除了根据上述构成共同犯罪的一般条件认定外，还可以根据刑法分则中规定的一些应以共犯论处的情形直接加以认定。1）保险诈骗罪的特殊共犯。根据《刑法》第198条的规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。2）交通肇事罪的共犯。交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论。3）毒品犯罪的共犯。对于居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。
4．刑法分则中还特别规定了一些特殊情形，对这些情形不能认定为共同犯罪。有些两人以上参与的犯罪，完全满足或完全不满足刑法总则规定的条件，但是由于刑法分则已将其规定为单独的罪名或规定为共同犯罪，因此不能认定为共同犯罪或必须认定为共同犯罪，这些刑法分则中的特别规定主要有：（1）《刑法》第307条。“指使他人作伪证”的行为，表面看似乎是伪证罪的“教唆犯”，其实，这种行为属于《刑法》第307条规定的妨害作证罪的行为，直接按照妨害作证罪定罪处罚，不适用共犯的规定。（2）《刑法》第358条。对于帮助组织卖淫的行为，表面看是组织卖淫罪的共犯（帮助犯），但是《刑法》第358条两款专门把它们规定为独立的罪名，也只需要直接按照组织卖淫罪和协助组织卖淫罪定罪处罚，不按卖淫共犯论处。（3）分则中规定的“结合性”行为：如买—卖毒品；受贿—行贿；拐卖妇女儿童与收买被拐卖的妇女儿童。（4）其他分则中类似的规定：第171条出售、购买、运输假币罪；第191条洗钱罪；第307条妨害作证罪；第310条窝藏、包庇罪；第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪；第362条按第310条窝藏、包庇罪处罚的情形。
试题范例
1．（2013年真题）简答题
2．（2014年真题）单项选择题
3．（2017年真题）单项选择题
4．多项选择题
5．单项选择题
6．多项选择题
7．多项选择题
相关法条
释解分析
1．本条是关于主犯的规定。主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。根据刑法的有关规定，主犯分为三种：一是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；二是聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；三是其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，既可以是实行犯，也可以是教唆犯。
2．关于主犯的刑事责任，可分两种情形：（1）对组织、领导、指挥犯罪集团的首要分子，不论其是否参与、策划和知悉，都要按照集团所犯的全部罪行处罚。注意是按“集团”所犯全部罪行处罚，而不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚，即集团某些或某一成员超过犯罪集团的犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不能归入该犯罪集团的罪行，属实行过限。（2）对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。
易混易错
1．注意犯罪集团、聚众犯罪的首要分子与主犯的关系。犯罪集团的特征：人数是3人以上，目的是共同实施某种或某种特定的犯罪，组织较为固定；首要分子只存在于犯罪集团和聚众犯罪中，是在其中起着组织、领导、策划作用的犯罪分子。主犯与首要分子的关系：首要分子原则上都属于主犯，但也有例外，在聚众犯罪的情形中，即刑法明确规定对某些聚众犯罪仅仅处罚首要分子而不处罚其他参加者；而在具体案件中，首要分子是一个人的情形下，是不存在所谓主犯的；主犯的范围远大于首要分子，如犯罪集团除了首要分子是主犯外，起着主要作用的骨干分子也是主犯。
2．主犯并不是从重处罚的法定情节，而是按其所参与或组织、指挥的全部犯罪行为，根据《刑法》分则的法定刑直接处罚。因此在这一点上不同于从犯，而且对从犯的从宽处罚并不是比照主犯进行的。
试题范例
1．（2010年真题）法条分析题
2．单项选择题
释解分析
本条是关于从犯及其处罚原则的规定。从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的犯罪分子，从犯分为两种：一是在共同犯罪中起次要作用的，即次要的实行犯，相对于主要的实行犯而言，它是指虽然直接实行犯罪，但在整个犯罪活动中其作用居于次要地位的实行犯；二是在共同犯罪中起辅助作用的，即帮助犯，它是指未直接实行犯罪，而在犯罪前后或犯罪过程中给组织犯、实行犯、教唆犯以各种帮助的犯罪人。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
易混易错
1．实行犯并非一律是主犯，也可能属于从犯，关键是看其在共同犯罪中的作用。对于主、从犯的认定，可全面综合考察以下因素：（1）看起因，即谁是起意者；（2）看实行行为，即谁是直接实行者；（3）看因果关系，即谁的行为对犯罪结果的原因力较大；（4）看犯罪收益的分配情况等。
2．对从犯的处罚原则是“应当”而非“可以”从宽处罚。值得注意的是，主犯本身并非从重处罚的法定情节，而应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪，根据刑法分则的法定刑直接处罚即可，而对于从犯的从宽处罚并不是“比照主犯”进行的。
试题范例
1．（2009年真题）单项选择题
2．多项选择题
3．单项选择题
释解分析
本条是关于胁从犯的规定。胁从犯是指被胁迫参加共同犯罪的犯罪分子。被胁迫参加犯罪，即在他人暴力、威胁等精神强制下，被迫参加犯罪。在这种情况下行为人没有完全丧失意志自由，因此仍应对其犯罪行为承担刑事责任，但应当（而非“可以”）按照其犯罪情节减轻处罚或免除处罚。
易混易错
对于胁从犯，应当注意：（1）胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形（被诱骗而参加并无共同犯罪的故意，不存在共犯问题）。（2）被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿，尚有选择的自由，如果行为人的身体完全受到外在的暴力限制，完全丧失了选择行动的自由，可以认定为不可抗力或紧急避险而不负刑事责任。（3）刚开始被胁迫、不自愿地参与犯罪，但后来转为主动积极从事犯罪行为的，不能认为仍然属于胁从犯，可能变为从犯或主犯了。
试题范例
1．（2018年真题）单项选择题
2．多项选择题
释解分析
1．本条是关于教唆犯的规定。教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子，其特点是：本人不亲自实行犯罪，而故意唆使他人产生犯罪意图并实行犯罪。成立教唆犯必须具备下列条件：一是客观上具有教唆他人犯罪的行为，即用各种方法唆使他人去实行某一具体犯罪，教唆的对象是本无犯罪意图的人，或者虽有犯罪意图但犯罪意志不坚决的人。教唆行为只能以作为方式构成。二是主观上具有教唆他人犯罪的故意，可以是直接故意，也可以是间接故意。教唆犯是按照分工分类法产生的一类共同犯罪人，按照分工分类法，共同犯罪人分为教唆犯、实行犯、帮助犯和组织犯。
2．对教唆犯的处罚，具体如下：（1）对教唆犯应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，这是处罚教唆犯的一般原则。（2）如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。（3）教唆不满18周岁的人犯罪的，应根据不同情况分别处理：一是教唆已满16周岁不满18周岁的人犯任何罪，都应当照《刑法》第29条第1款的规定从重处罚。因为《刑法》第17条第1款规定：已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。二是教唆已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人死亡等八种罪（或行为）的，应当对教唆犯从重处罚。因为我国《刑法》第17条第2款规定：已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。三是教唆已满14周岁不满16周岁的人犯我国《刑法》第17条第2款规定以外之罪，以及教唆不满14周岁的人犯任何罪，由于被教唆人未达法定刑事责任年龄，缺乏成为犯罪主体的条件，他们实施的刑法规定为犯罪的行为则不构成犯罪，因而教唆者不能成为教唆犯，实际上他是把被教唆者当作犯罪工具来达到自己的犯罪目的，完全符合间接正犯的特征，应当按照间接正犯处理并从重处罚。
3．注意教唆未遂的几种情形：（1）被教唆者并没有接受教唆者所教唆的犯罪意图；（2）被教唆者当时接受了教唆者关于犯某种罪的教唆，但实际上他所犯的不是教唆者所教唆的罪；（3）教唆者对被教唆者进行教唆时，被教唆者已有实施该种犯罪的故意，即被教唆者实施犯罪不是教唆者的教唆所引起的。如果被教唆者接受教唆之罪后，在具体实施教唆罪的过程中，没有得逞或自动放弃的，此种情形下被教唆者可能属于犯罪预备、犯罪未遂或犯罪中止，而教唆者仍属于教唆既遂，但并非犯罪既遂，教唆既遂并非必然是犯罪既遂。
易混易错
1．区别《刑法》第295条的传授犯罪方法罪与教唆犯罪。教唆犯仅仅是起意犯，而传授犯罪方法则是将具体的实施某种犯罪的方法、技巧传授给他人，至于唆使他人去实施犯罪的目的则在所不问；传授犯罪方法的行为有独立的罪名与法定刑，如果行为人对同一犯罪内容同时实施教唆行为和传授犯罪方法的行为，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意，则从一重罪论处。
2．并非所有教唆他人犯罪的行为都属于共同犯罪中的教唆犯，如果刑法分则已将该教唆行为规定为独立犯罪（即规定为实行行为）的，对教唆者应按分则条文的具体规定定罪处罚。如《刑法》第353条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，煽动类型的犯罪等。
试题范例
1．（2011年真题）单项选择题
2．单项选择题
3．多项选择题
4．多项选择题
5．多项选择题