三、债权让与的正本清源

中国大陆民法区别债权让与和债权让与合同两个范畴。债权让与，是指债权自其主体处移转到受让人之手的过程，是债权变动的一种形态，因不承认物权行为制度及其理论，它属于事实行为；同时，它也是债权归属于受让人的一种结果。而债权让与合同则为引起债权让与的一种法律事实，并且，因其以当事人的意思表示为要素，故它属于一种法律行为；因其在让与人和受让人之间产生了债权债务，故它属于债权行为。^[1]但在德国民法、中国台湾地区的“民法”上，按照日本民法的多数说，在行为的层面观察，它属于准物权行为；在结果的意义上，它也不是债权让与合同（债权行为）生效的结果，而是债权让与契约这个准物权行为^[2]引发的结果。

按照中国大陆民法，债权让与合同这个债权行为成立并生效，债权就发生让与的效果，不需要履行行为，至少不需要履行主给付义务，但有时需要履行诸如交付债权凭证等附随义务。但在德国民法和中国台湾地区的“民法”上，债权的转移，不是借助于债权让与合同这个债权行为，而是通过债权让与契约这个准物权行为来实现的。理论上虽然如此，可在外观上，只要当事人双方没有特别的约定，那么，他们一经签订完毕债权让与合同（债权行为），债权就发生移转。不论是中国、法国的民法，还是德国民法、中国台湾地区的“民法”，抑或日本的民法，概莫能外。这更促使我们思考，在债权让与场合，区分债权行为和准物权行为的价值到底如何？在这里，所谓债权意思主义和债权形式主义的区分，也失去了有形的意义。

造成上述奇怪现象的另一原因，在于债权让与不同于物权变动。这不仅是因为债权不同于物权，而且表现在对于公示的要求不同。物权变动必须通过移转占有、登记等公示形式对外表现出来。^[3]至于债权让与，除非法律、行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续的，则无须采用特别的公示方式（《合同法》第87条）。除票据债权等以外，债权让与无登记、占有移转的要求。至多对已经做成债权证书的债权进行让与时，必须交付债权证书。这属于履行附随义务。如此，在德国民法上，失去了交付、登记这些识别物权行为的外观标志，也使得交付、登记是否为物权行为的组成部分的争论不再必要。使得法国民法的债权意思主义彰显出简洁合理性。

我们还应区分债权让与合同（基础行为）和产生债权的行为。此处所谓产生债权的行为，是指产生将要被转让的债权的法律行为，亦即产生债权让与合同的标的物的法律行为。产生债权的行为大多是合同，如买卖合同、赠与合同、互易合同等。

至于所谓基础行为，并非上述产生将被转让的债权的法律行为，而是指债权让与合同（债权行为）的具体表现形式，可能是买卖合同，可能是赠与合同，也可能是代物清偿合同，还可能是信托合同等。有学者认为，以委任（委托）索取债权的目的或者委任（委托）保管财产的目的等，可以作为债权让与这个准物权行为的目的。^[4]换言之，债权让与合同（债权行为）是个总称谓，在个案中，债权让与合同（债权行为）或者是买卖债权的合同，或者是赠与债权的合同，或者是代物清偿合同，或者是信托合同，等等。不过，德国民法和中国台湾地区的“民法”及其理论，不使用债权让与合同的范畴，要么具体地、直接地称为买卖合同或赠与合同或委任合同或代物清偿等，要么使用基础行为或基础合同的概念，要么叫作负担行为，要么称为债权行为。日本民法的多数说称为负担行为，或者原因行为，或者债权行为等。

还必须注意，虽然都叫买卖合同、赠与合同等，但作为产生债权的行为中的买卖合同、赠与合同不同于作为基础行为的买卖合同、赠与合同。

在中国大陆、法国、德国民法以及中国台湾地区的“民法”上，它们的定性和法律效果存在着差异。现在通过案例加以说明。

案例：甲公司和乙于2002年6月2日订立一个买卖奥迪车的合同，约定甲公司于2002年9月1日将奥迪车交付与乙，乙同时支付价款32万元。乙于2002年7月15日和丙签订转让奥迪车请求权的合同，并于当日把书面通知送达与甲公司。乙和丙之间的转让奥迪车请求权的合同，实际上是乙把该奥迪车请求权出卖给了丙，丙将向乙支付价款30万元。

按照中国大陆民法解释，上述甲公司和乙之间的买卖合同是产生债权的行为。乙和丙之间的奥迪车请求权转让合同就是基础行为，也叫债权让与合同。奥迪车请求权于2002年7月15日由乙转让丙的现象，就是债权让与。在这里，买卖奥迪车的合同（产生债权的合同）提供转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）的标的物，转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）系奥迪车请求权让与（债权让与）的法律事实，换言之，转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）是奥迪车请求权让与（债权让与）的原因行为；奥迪车请求权让与（债权让与）为转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）生效的结果（相当于有体物买卖合同履行的结果）。

在德国民法、中国台湾地区“民法”的视野里，对于甲公司和乙之间的买卖合同、乙和丙之间的奥迪车请求权转让合同的认识，与中国大陆民法的相同。但对于奥迪车请求权于2002年7月15日由乙转让丙，则认为属于准物权行为。乙和丙之间的奥迪车请求权转让合同这个负担行为，是奥迪车请求权让与这个准物权行为的原因行为。

中国大陆某些民法著述，包括我自己的在内，曾经把产生债权的行为，如上文所举甲公司和乙之间的买卖奥迪车的合同，作为债权让与的原因行为。这存在以下不妥：其一，未清晰地反映当事人之间的分层次的、功能不同的法律关系。其二，意味着略去了债权让与合同和产生将要被转让的债权的合同之间的联系。实际上：（1）产生将要被转让的债权的合同无效、被撤销、被解除、不被追认，使得债权不存在，即债权让与合同的标的物不存在。债权让与合同成立时该债权就不存在的（如在产生将要被转让的债权的合同无效场合），构成自始不能，如果该债权的不存在对于任何人均为如此，例如，行刺某公民的债权，买卖走私汽车的债权等，就是自始客观不能，债权让与合同自始失去其目的，失去其意义，失去其客体，故不发生法律效力。^[5]如果该债权的不存在只是对于让与人而言，他人可以拥有该债权，就是自始主观不能，于此场合，让与人订立债权让与合同，属于让与他人的债权，成为无权处分的一种，应当准用《合同法》第51条的规定，债权让与合同的效力未定。假如在债权让与合同履行期限届满前，让与人仍无债权，那么该合同无效，债权让与的后果不发生；倘若在债权让与合同履行期限届满前，让与人取得了债权，如无效行为转换为有效行为，使让与人享有债权，债权让与合同有效，待其履行时引起债权让与。实际上，除非当事人另有约定，因债权让与合同生效债权就移转，故订立合同时无债权，合同无效应为常态。这是债权让与合同不同于有体物买卖在无权处分上的不同。（2）如果债权不存在出现于债权让与合同成立之后的，构成嗣后不能。在嗣后不能场合，债权转让合同有效，只是构成违约，让与人向受让人承担违约责任。

债权让与必有原因及其行为，债权让与合同是其原因行为。客观上虽然有原因，但法律却不一定采取有因性原则。德国民法、中国台湾地区的“民法”及其理论，对债权让与这个准物权行为采取独立性和无因性原则。法国、中国大陆的民法及其理论则相反，于是，对于债权让与这个事实行为和债权让与合同之间的关系，不能笼统地以无因性原则予以说明。实际上，讨论事实行为的原因及其行为远远比不上研究法律行为与其原因之间关系具有意义。尽管如此，鉴于既有的著述大多论述债权让与的原因及其行为，且存在不适当的观点，笔者仍要简单地表明态度：一是因债权让与自债权让与合同生效时完成，故讨论有因、无因在我国法上大多是债权让与合同是否有因；二是应该类型化，不可一概而论：（1）票据债权让与采取无因性原则，这是票据法的原则要求。（2）在日本法、中国台湾“法”上，证券化的债权采取无因性原则，这符合商事交易的特点和商事法的特殊性。“受让人之善意取得债权，除了在有价证券之情形，原则上并不可能ƻƻ因为在债权并无可资认定权利存在之外在表征。”^[6]在中国大陆，票据债权以外证券化债权是否采取无因性原则，尚不明确，笔者认为应当借鉴日本法在这方面的规定。（3）普通债权的让与合同存在《合同法》第52条规定的原因时，让与合同无效，因中国大陆民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故不发生债权让与的效果。可以说，在这些情况下，债权让与是有因的。并且，由于中国大陆民法上的无效是绝对的无效，法律对于存在无效原因的合同决不允许发生法律效力。所以，如果当事人以其意思排除上述原因，该排除的意思表示无效。（4）债权让与合同存在《合同法》第54条规定的原因时，如果撤销权人行使撤销权，同样因中国大陆民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故不发生债权让与的效果。可以说，在这些情况下，债权让与仍然是有因的。撤销权人不行使撤销权，合同继续有效，发生债权让与的效果。但这不是债权让与无因的例证，相反，可以解释为是债权让与有因的表现。债权让与合同存在可撤销的原因场合，双方当事人达成协议，排除撤销权的行使，按照合同自由原则，应当允许。可以将这种现象解释为撤销权人不行使其撤销权。为防止当事人一方故意欺诈、胁迫或乘人之危，又利用约定无因性阻却撤销权的行使，法律不应承认当事人之间的下述事先约定：债权让与合同存在撤销原因场合，债权让与仍然具有无因性。（5）其他情况下，当事人可以约定债权让与具有无因性，即债权让与的效力不受债权让与合同不成立、无效、被撤销、被解除影响。当事人无此类约定，债权让与为有因。这是由中国大陆民法总体上采取有因原则所决定的解释原则。

之所以呈现出上述巨大差异，根本原因在于是否奉行物权行为独立性和无因性原则。如果在制定中国民法典时忽视这一点，就会出现不小的问题。

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注释

[1]参见崔建远主编：《合同法》，165页，北京，法律出版社，2003。

[2]为了区别作为债权行为的债权让与合同与作为准物权行为的债权让与行为两个概念，本文把前者叫作债权让与合同，或者直接根据上下文及其内容而命名为买卖合同、赠与合同或代物清偿等；将后者取名为债权让与行为或者债权让与契约。虽然在中国大陆的现行法上，在概念上不再区分契约与合同，但因笔者的词汇贫乏，本文才不得已地如此使用契约和合同的概念。

[3]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，169页，北京，法律出版社，2000。

[4]参见孙森焱：《民法债编总论》，修订10版，694页，台北，三民书局，1997。

[5][德] Larenz，Schuldrecht，Bd.I，S.88.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，59页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[6]黄立：《民法债编总论》，611页，北京，中国政法大学出版社，2002。