五、关于法律行为的完善

1.意思表示规则

意思表示系法律行为的核心甚至是唯一的组成元素，可《民法通则》对此却一笔带过，极不适应实务的需要。

意思表示的构成元素有多少，直接决定着某些案件的结果。如果沿用中国民法学关于意思表示构成元素的通说，则意思表示仅由效果意思和表示行为组成。在表意人欠缺效果意思的情况下，法律行为便不成立，法律行为项下的权利义务会无从谈起。与此不同，如果借鉴德国民法关于意思表示由行为意思、表示意识、效果意思和表示行为构成的学说，则欠缺效果意思不影响法律行为的成立，外部的表示与内心的意思不一致时乃意思表示错误的问题。^[1]而因错误而成立的法律行为是有效的，除非错误者享有并行使撤销权。再者，意思表示的构成如何，也直接影响到法律行为的解释。

2.单独行为

单独行为在实务中出现得越来越多，笔者遇到的亟待解决的问题之一是，它在何种情况下有效？在无相对人的情况下，固然需要表意人作出意思表示；在有相对人的场合，固然需要表意人所为意思表示到达相对人。笔者初步觉得，除此而外，还需要在内容方面有生效要求，即单独行为可以为表意人自己设定负担、义务和责任，为他人赋权，但不得为他人设定义务、负担和责任。否则，不能对相对人发生约束力。

遇到的问题之二是，单方允诺作为单独行为可否成为合同的组成部分？假如对此简单地进行形式逻辑的推演，合同系双方乃至多方的法律行为，单方允诺不需相对人的同意即发生法律效力，它怎么可能成为合同的组成部分？其实，事情没有这么简单。（1）在有些文件中，单方允诺明确表示其为合同的不可分割的组成部分。对此，相对人不予否认。（2）虽然文件没有此类约定，但仲裁或诉讼程序中，表意人明确表示单方允诺为系争合同不可分割的组成部分。另一造对此不予否认。（3）即使都不存在这些情形，裁判者综合全部情况判断，单独行为成为合同组成部分的，也应当予以肯定。在这里，采用法律行为的概念和方法可能更容易避免争论，即在整体交易系由系列交易组合而成的情况下，法律行为便由一系列亚法律行为组成，其中，有的是合同（典型的，非典型的），有的是单独行为。它们都共同构成整体交易意义上的法律行为。

遇到的问题之三是，上个自然段隐含着追问：屡次提及相对人不予否认，这是否意味着单方允诺属于要约？在仲裁案件中确实有当事人这样主张过。笔者初步认为，这取决于表意人的意思表示，需要对此进行解释。表意人表示出来的内心意思确实为要约的，自然应予尊重；表意人表示出来的内心意思是单独行为的，应按单独行为处理。

3.虚伪表示与隐匿行为的规则

在民法总则草案的讨论会上，一种意见主张法律行为无效的原因只有违反公序良俗、违反强制性规定，将以合法形式掩盖非法目的等置入其中。

笔者坚持保留以合法形式掩盖非法目的等无效原因。在这样的前提下，笔者认为，中国现行法上的以合法形式掩盖非法目的仅仅是一种法律行为无效的原因，无法取代虚伪表示与隐匿行为的类型。有鉴于此，《民法总则》应当新设虚伪表示与隐匿行为制度，虚伪表示固然无效，但隐匿行为于其符合法律行为的有效要件时应当有效。

鉴于迄今为止有些判决误解了虚伪表示，将正常的交易误认为虚伪表示，从而判决其无效，《民法总则》应当明确虚伪表示的构成要件，以免不当扩张虚伪表示制度的适用范围，干扰法律行为制度的作用发挥。例如，在股权转让的交易中，当事人虽然确有通过受让股权以达管控目标公司进而开展房地产项目的动机，但是当事人双方确有转让股权的效果意思，且已经实际履行了合同，这应属真实的股权交易，于此场合仍将股权转让合同作为虚伪表示，称转让股权是假，取得目标公司名下的国有建设用地使用权是真，或曰名为股权转让实为国有建设用地使用权转让，就大错特错了。

即使不存在隐匿行为，虚伪表示也应受到民法总则的规制。区分单独虚伪表示（心中保留）与通谋虚伪表示。借鉴境外的立法例及其学说，对于前者，不因之当然无效，但其情形为相对人明知的，不在此限。^[2]对于后者，它在当事人之间无效，但不得对抗善意第三人。^[3]

4.处分权与法律行为的成立与效力

法释〔2009〕5号第15条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为法释〔2012〕8号）第3条的规定，涵盖根本没有标的物、虚拟标的物的合同的效力也不因欠缺处分权而受影响的情形。

笔者对此不予赞同。在根本没有标的物、虚拟标的物场合签订所谓标的物的买卖合同，相当一些合同并无实质的意思表示一致。未成合意，何谈不支持关于合同无效的请求？在罗马法上，对于不能给付的物品不产生任何债。^[4]尽管已就买卖标的达成了协议，但是如果在出售前标的灭失了，那么，买卖不成立。^[5]在英国，如果当事人双方均误认为合同标的存在，但事实上在合同订立时该标的并不存在，就视为合同不存在。根据1979年《货物买卖法》第6条的规定，在以特定物为标的买卖合同中，如果货物在缔约前已经毁损，而卖方在不知情时缔约，则不产生有效的合同。^[6]已有若干判例认定此类合同因共同错误而无效。^[7]即使在中国，最高人民法院自己也是承认合同不可缺乏标的的。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为法释〔2009〕5号）第1条第1款前段规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”此处所谓的标的，按照中国既有的学说，在买卖合同等场合就是标的物，在服务合同场合是指给付；依据目前中国民法多数说，虽然一概指给付，但在买卖合同、转让权利合同中只有存在标的物才有本来意义上的给付（没有标的物时只有民事责任关系中的另外形态的给付，如支付违约金或承担损害赔偿责任等）。由此可知，在根本不存在标的物、虚拟标的物的情况下，依据法释〔2009〕5号第1条第1款前段的规定，合同不会成立，更谈不上有效以及违约责任。法释〔2009〕5号第15条、法释〔2012〕8号第3条的规定及其（最高人民法院某些法官的）解读，显然与法释〔2009〕5号第1条第1款前段的规定相冲突，并且很不应该。^[8]

5.错误规则

（1）当事人对于标的、数量、质量、履行期、履行地甚至当事人认识错误，中国现行法按照重大误解进行设计。但境外的立法例及其学说则设置了错误制度。

在此次制定《民法总则》的过程中，尽管有专家学者主张承继《民法通则》确立的重大误解的模式，但更多专家学者则建议变重大误解模式为错误制度。笔者赞同后者，理由如下：一是重大误解，系自表意受领人的角度出发，表述表意受领人对表示的理解错误。可是，“在任何情况下，只有那些在自己作出的表示中发生的错误才应受到关注，对他人所作出的表示的错误理解无须予以关注。如果某人将受要约人对其要约的承诺理解为拒绝，则该错误无须受到关注。即使要约人错误地认为合同不成立，合同也基于承诺表示而生效并且不具有可撤销性。反之，如果基于解释的基本原则应将要约受领人的表示评价为对要约的拒绝，那么，即使要约人因错误而将其相对人所作出的表示理解为对要约的承诺，合同也因要约的消灭（《德国民法典》第146条）而不成立。就单方法律行为而言，表示受领人的错误在任何情况下都无须受到关注”^[9]。这虽然是德国民法学者的看法，但具有合理性和说服力。对其所论要约、承诺、合同成立与错误之间的关系，中国学者也难以反对。二是不错，“在合同订立过程中，经常会由于表意人对相对人作出表示的错误理解而导致表意人在自己作出表示时发生错误。有鉴于此，如果表意人在合同订立过程中自己所作出的表示仅限于对另一方当事人作出的表示进行同意，且其表示的内容以另一方当事人所作出的表示为基础，那么，针对另一方当事人的表示发生的错误导致自己在作出表示时发生错误”^[10]。这属于误解的例子，在该误解严重时构成重大误解。就此说来，重大误解也属于法律予以评价的范畴，《民法通则》设置重大误解制度、《民法总则》予以承继似乎也有道理。即使如此，笔者也仍然辩白：重大误解制度依其本来的意义，管辖的领域还是太狭窄了，它的射程达不到表意人错误的范围，而表意人错误的情形更为广泛和常见。鉴于错误制度更为准确和全面地反映并规制了当事人错误的问题，《民法总则》应采纳错误制度，放弃重大误解制度。

（2）按照意思自治原则及自己责任原则，当事人自主自愿实施法律行为，即使发生错误，也应由其自己承担后果，不应否定法律行为的效力，甚至不允许变动法律行为的某个或某些约定。但是，若绝对如此，也会背离实质公平正义，难谓适当。有鉴于此，《查士丁尼法典》以及后世的《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》、英美法、中国台湾地区“民法”都基于一定的理由，允许错误的表意人在一定条件下撤销存在错误的意思表示及其法律行为。

（3）允许撤销错误意思表示，毕竟属于例外。如何确定例外？必然一一斟酌。这样，动机错误必不可免地成为考虑的目标之一。即使采取一元论（不再区分动机错误与表达上的错误），也是针对一个一个的允许撤销的情形，包括动机错误，进行概括和总结的结果。不做此类工作而提出的一元论，肯定是盲目的，是“拍脑袋”的。可以这么说：二元论是在其规则及其学说本身体现动机错误及其法律效果，一元论是于其规则及其学说形成前考察动机错误问题。

动机，不少民法制度及理论都要涉及，如错误、合同目的、无因管理，等等。回避不了，只是对待的路径及方法会有不同。

（4）在大多数情况下，动机深藏于表意人的内心，他人难以知晓，于此场合，法律若要评价此类动机，并允许它影响法律行为的效力，就难免被表意人牵着鼻子走，被表意人诓骗，损害交易相对人的权益，不利于交易安全。因此，法律一般置动机于不顾。

可是，若完全、绝对地如此，在动机成为交易基础的因素时，也可能失当，背离公平正义。在这里，不宜认为“动机错误为意思形成阶段的错误”，“关注的着眼点全在表意人方面。然而与之相反，交易安全的价值诉求考虑的是相对人或者第三人的问题”。虽然在形式逻辑方面，动机及其错误与交易安全之间似乎间隔着一些因素，但在法律行为的成立的领域，在交易的理念和视野中，动机错误与交易安全之间在一定条件下是关联的。

笔者赞同这样的方案：在当事人已经将其动机表达出来，作为了法律行为的内容的情况下，动机错误应当影响法律行为的效力^[11]；即使当事人没有表达其动机，但有确凿证据证明动机系法律行为成立的基础时，动机错误也影响法律行为的效力^[12]；当事人的资格或物的性质，若交易上认为是重要的，其错误，视为意思表示内容的错误，允许有权人撤销。^[13]

（5）实务中出现了不少的案件，若用行为基础理论处理，就特别适当，但因中国尚无行为基础理论，欠缺这方面的规则，眼睁睁地看着某些案件难以得到妥适的裁判。

总之，行为基础理论是个好理论，在采纳二元论的背景下出现并予以运用，效果不错；如果采用一元论，也应能够解决行为基础理论所能解决的问题，这才是可以接受的，若一元论无法解决行为基础理论所能解决的问题，则该理论是有缺陷的。

（6）对于因错误而成立的法律行为，假如法律不分青红皂白地一律允许错误的表意人撤销法律行为，这就过分地剥夺了无辜当事人的信赖利益乃至期待利益，有害交易安全，过于偏袒错误的一方，肯定不可取。与此相反，中国台湾“民法”最大限度地维护法律行为的效力，严格限制错误表意人的撤销权，只承认错误者对此无过失时才赋予撤销权^[14]，这固然符合理性主义、合同神圣原则、鼓励交易原则，但同时也使因错误而成立的法律行为被撤销的可能性大大降低，使得某些仅具轻微过失的错误表意人承受了较大甚至巨大的不利后果。中国大陆现行民法允许重大误解者变更或撤销法律行为（《民法通则》第59条第1款第1项，《最高人民法院关于贯彻执行　‹中华人民共和国民法通则›若干问题的意见（试行）》第71条），限制了错误表意人的变更权、撤销权，但没有明确地剥夺故意、重大过失的表意人的变更权、撤销权，这虽然可以通过裁判者援用诚实信用原则来限制故意、重大过失的表意人撤销法律行为，以达到是非分明、利益衡平的目的，但不可否认的是，并非每位裁判者都具有这样的法律造诣。有鉴于此，《民法总则》对于因错误而成立的法律行为，宜采这样的方案：只允许无过失、一般过失的错误表意人变更或撤销在交易上认为重要的法律行为。

6.经济胁迫

传统的胁迫制度及理论未能涵盖经济胁迫，而经济胁迫在实务中并不鲜见，亟待法律规范。《民法总则》应当承认并设置经济胁迫规则。

7.乘人之危

所谓乘人之危，是指一方当事人故意利用他人的危难处境，迫使他方订立于其不利的合同的现象。它只是一方利用他方的危难处境而非主动实施胁迫行为，其社会危害性要小于胁迫。

《民法通则》及《合同法》设置的乘人之危制度，乃借鉴德国等民法上的暴利行为制度，又加以改造的结果。中国现行法将暴利行为一分为二，形成乘人之危制度和显失公平制度。其中，乘人之危，又分为两种。第一种类型的乘人之危，既要求行为人主观上恶意，又要求客观上双方当事人间的权益失衡；第二种类型的乘人之危，重在强调行为人主观上恶意，客观方面不再强调双方当事人间的权益关系显失公平，只要有所失衡即可。可见，第一种类型的乘人之危与德国等民法上的暴利行为相当。

第一种类型的乘人之危的构成要件为：（1）他方陷于危难处境。（2）一方当事人故意利用该他方的危难处境。在这里，不得有积极的胁迫行为，只是利用他方处于困境的消极行为。（3）该他方迫于自己的危难处境接受了极为苛刻的条件，不得已地与利用危难处境的一方订立了合同。（4）该合同当事人之间的权益关系显失公平。

第二种类型的乘人之危的构成要件为：（1）他方陷于危难处境。（2）一方当事人故意利用该他方的危难处境。在这里，不得有积极的胁迫行为，只是利用他方处于困境的消极行为。（3）该他方迫于自己的危难处境接受了不利于己的条件，不得已地与利用危难处境的一方订立了合同。（4）该合同当事人之间的权益关系有所失衡。就是说，因乘人之危而签订的合同作为可撤销的原因，不苛求结果显失公平。

应当承认，中国民法通说只承认第一种类型的乘人之危。^[15]笔者修正通说，提出乘人之危的二元论，主要是考虑到如下几点：（1）从法律规定的文义看，《民法通则》第58条第1款第3项的表述是，“一方……乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为；《合同法》第54条第2款的条文为“一方……乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，均未强调结果显失公平。（2）从立法目的观察，《民法通则》及《合同法》之所以将德国等民法上的暴利行为一分为二，目的在于避免因暴利行为的构成过于严格所导致的规范闲置，让乘人之危、显失公平的制度充分发挥作用。将主观因素排除在显失公平的构成之外，将乘人之危解释为包括两种类型，正能达到立法目的。其道理在于： 1）只要结果显失公平，不论获取非法利益的一方是否具有主观恶意，受害人就可请求法律救济； 2）乘人之危制度重在制裁恶意及其行为，为受害人提供足够的救济途径。如此，乘人之危使合同关系显失公平场合，受害人请求撤销合同并请求乘人之危者负责赔偿，固然体现了制裁恶意及其行为，救济了受害人，实现公平正义；乘人之危导致的合同关系失衡虽然尚不十分严重，受害人为了伸张正义，依然请求撤销合同并请求乘人之危者负责赔偿，法院没有理由因为失衡的程度尚未过分悬殊而驳回这些诉求。公序良俗的贯彻落实，并不一定总是与财产利益的多寡形影不离。（3）从文义的角度理解，乘人之危一词标示着两个状态：一个是受害人处于危难状态，另一个是行为人对此明知而为意思表示，即行为人具有主观恶意。至于行为人意在迫使受害人接受苛刻条件，从而获取巨大利益，则为其动机，以及合同履行的结果，非乘人之危概念本身所具有的要素。（4）从构成要件的层面着眼，乘人之危的构成虽然要求“该他方迫于自己的危难处境接受了极为苛刻的条件，不得已地与利用危难处境的一方订立了合同”^[16]，但“极为苛刻的条件”不一定是直接的财产方面的无理要求，也可能是非财产方面的条件，如子女入学、提干、不为某种营业、放弃竞标等。在这些情况下，乘人之危导致了合同订立，但当事人双方的财产权关系并未显失公平。（5）考察中国民法学说，并非众口一词地主张显失公平为乘人之危的构成要件。有的学者明确指出：“乘人之危有时产生显失公平的后果，有时则不一定。”^[17]“有乘人之危的后果。即相对人不得已作出意思表示、实施法律行为的结果，而这种行为在经济利益上往往是于相对人不利或不公平的。就交易结果而言，乘人之危常与显失公平类似，因乘人之危的特征就在于行为人趁表意人处于不利境地时提出不公平的交易条件，迫使表意人接受。”^[18]有的教材不强调显失公平作为乘人之危的构成要件，但是否存在结果未达显失公平的乘人之危，态度较为暧昧：“乘人之危迫使对方接受民事行为。当事人一方乘他方处于危难之际，迫使对方不得不接受违背自己真实意思而与其发生民事行为。这种行为的特点是：第一，对方处于紧急危难的境地，如个人或家人生命垂危或处于自然灾害的严重危困之中，迫切需要某种药物或求助行为；第二，行为人明知对方处于危难而趁火打劫，故意提出苛刻的条件；第三，对方迫于无奈而进行违背自己真实的意志的民事行为。可见，从处于危难者方面来看，这种民事行为也属于在外界的压力下所做的不真实的意思表示，应属无效的行为。从乘人之危者方面来看，这种行为显然违背了我国民法的公平、诚实、信用的原则，更不应当承认其行为的法律效力。”^[19]（6）不容否认，《关于民法通则的意见》第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之际，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”这一规定显然强调了乘人之危“严重损害对方利益”，似乎在证成乘人之危以显失公平为构成要件。在孤立地解释乘人之危的路径中，似乎也应当如此运行。但是，如果联系乘人之危和显失公平两项制度的分工、衔接，采取法意解释和目的解释的方法，则不难知道这样理解该条司法解释并不妥帖。有鉴于此，不妨把该条司法解释看成是对乘人之危类型的列举，而非对乘人之危的定义。这是所谓“列举说”。《关于民法通则的意见》第70条中所谓“……可以认定为乘人之危”的表述，也为“列举说”的立足提供了一席之地。

8.显失公平

显失公平与乘人之危相互结合，可能较二者并列，分别作为可变更、可撤销的原因，利多弊少。所以，笔者倾向于《民法总则》将显失公平与乘人之危相互结合。假如《民法总则》仍然沿袭《民法通则》《合同法》的模式，那么，应当设置限制显失公平规则适用的条件。

其实，无论是在大陆法系还是在英美法系，法院都不轻易地认定某个合同关系显失公平。

美国的法院之所以愿意执行当事人之间的交易而不考察实质内容是否公平，是因为：（1）执行合同法的效率要求法院不对价格进行确定；（2）关于强制执行效力的判断应当确定（certain），不应当以“公平”或“合理”之类的模糊字眼作为合同效力的判断标准；（3）还有一些老式的学说认为，成年并且理智健全的人除了可以谨慎地订立合同外，同样也有草率地订立合同的自由。^[20]此外，对财富分配中的根本性的不均衡，法官们知道自己并没有受到足够的训练去进行矫正。^[21]正所谓“每个涉及此类合同案件中支付给中间商的价格……是否合理，那么实际上就是法院承担起价格管制的职责……我并不认为法院有职责根据其关于什么是充分对价的信念，来对普通商人之间签订的合同的效力进行决定”^[22]。

诚然，普通法院不愿意由于合同实质内容上的不公平而对其进行规制的传统态度，从来没有被衡平法院认同过，并且随着时间的经过，这种传统见解正在衰落。^[23]

《美国统一商法典》第2302条的评注第1条给出了显失公平含义的一般性的指引：显失公平的“基本的判断标准是，根据特定行业或特定案件中的一般商业背景以及商业上的需求，在合同独立时存在的特定事实之下，有关的条款是否对一方当事人片面有利并达到了显失公平的程度”^[24]。在欠缺明确定义的情况下，法院在威廉姆斯诉沃克　托马斯家具公司案中对显失公平的下述理解较为稳定持久：“一般认为，显失公平的要件包括，一方当事人无法作出有意义的选择，并且合同条款对另一方当事人过分有利。”^[25]在此后的数十年里，很少有对这一表述进行细化的工作。法院依然关注“过分有利”和“无法作出有意义的选择”两个方面。渐渐地，很时髦的做法是，将前者称为“实体法上的”显失公平，把后者叫作“程序法上的”显失公平。程序上的显失公平被认为是一个宽泛的概念，不仅仅包括使用不正当的谈判手段以及使用极小号字体和费解的语言^[26]，而且包括不理解合同内容^[27]以及谈判能力的不平等^[28]———谈判能力这个词在使用上经常包括谈判技巧。^[29]但是，如同《美国统一商法典》第2302条之评注第1条所说，谈判能力的不平等这一事实本身尚不足够，因为作为本条规定之基础的原则并不是“因为一方有优越的谈判能力就去干涉双方原本通过合同进行的风险分配”^[30]。从整体上说，法院在适用显失公平规则时是谨慎的。法院承认，当事人常常必须快速签订合同，并且双方的谈判能力很少能够平等，而且法院对社会财富分配的不平等问题并无很好的处理能力。大多数关于显失公平的案件涉及程序性和实体性显失公平的结合，并且得到普遍赞同的是，如果其中之一很严重，那么另一个的要求程度可以轻一些。^[31]

当只存在程序上的显失公平而没有实体上的不公平时，曾有法院拒绝适用显失公平规则。^[32]因此，如果合同是附合合同，这一事实本身一般来说不会被认为至关重要，特别是当合同条款中并无出乎意料的内容时。如同罗伯特·布罗彻（Robert Braucher）所说：“毫无疑问，（抵押人）与银行之间的合同是‘附合’合同，但是我们并不准备认为在这里发生争议的几个问题上存在显失公平……那些符合于标准化合同条款的消费者通常‘知道，他们正在同意缔结的是自己没有阅读，也并不理解的合同条款，但是这些条款可能要受到法律上的限制’。”^[33]法院在得出一个符合合同的条款并非显失公平的结论时，常常要强调货物或劳务并非必需，或还可以从别处获得。^[34]

法院还判定，仅仅存在实体上的显失公平是不够的。^[35]不过，纽约州的最高审级法院曾经设想过，“在例外的案件中，如果合同中的一个条款不公平到令人无法容忍的程度，那就有正当理由仅仅根据实体上的显失公平而确定其不可强制执行”^[36]。

法院比较不愿意对价格条款的公平与否进行判断。^[37]

大多数成功地援用了显失公平规则的当事人是消费者。^[38]但是，并非百分之百如此。例如，在Gianni Sport Ltd.v.Gantos，Inc.案中，服装制作商认为零售商的解约条款显失公平，获得了法院的支持，因为“服装行业的‘巨鲨’可以将这些条款强加给独立的小制作商”^[39]。这一规则也曾经被加油站经营者以及其他特许经营权人援用。例如，在Johnson v.Mobil Oil Corp.案中，法院认为，限制石油公司的责任，从而排除其嗣后的损害赔偿责任的约定，构成了显失公平。^[40]

在德国法系，在给付和对待给付的均衡与否的判断上，通说采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。^[41]这也表明了严格限制当事人以显失公平为由撤销合同的理念及其做法。

中国法亦应如此，但宜区分消费者合同和公司之间的商事合同而分别处理。在消费者合同场合，消费者若能够举证证明合同关系失衡，自己处于不利境地，则应当支持消费者基于显失公平而撤销合同的主张。至于商事合同，因双方都是商人，具有理性，尤其是均具实力，有能力了解合同项下的利益关系是否均衡，于是，只要一方不能举证相对人有欺诈、胁迫、乘人之危等主观恶意，仅仅以显失公平为由主张撤销合同，就不宜获得裁判机构的支持。在这个问题上，江平和尹田等教授主张，公司之间签订合同，明知合同条款的全貌却不提异议地签署，事后再主张合同显失公平，不能得到支持。^[42]可资赞同。在这方面，美国的一些判例值得我们借鉴。在Hydraform Prods.Corp.v.American Steel& Aluminum Corp.^[43]案中，法院拒绝以有利于成熟老练的公司的方式来适用显失公平规则。美国第九巡回上诉法院在驳回一家航空公司就购买飞机的合同主张构成显失公平时说：“对两个大型的、在法律上成熟老练的公司适用……显失公平规则是没有道理的”^[44]。

9.附条件法律行为

另有专文，此处省略。

10.新型交易形式规则

网络交易平台的运作、电子缔约，规模巨大，且日益普遍化，《民法总则》对此予以规制义不容辞。

11.准法律行为规则

迟延履行等场合的催告，债权让与等场合的通知，诸如此类的准法律行为所需要的成立要件和法律效果，它们是否准用、何时准用法律关于法律行为的规定，《民法总则》对此正面规定肯定好于熟视无睹。

12.法律行为的称谓

《民法通则》要求法律行为必须合法，否则只能冠以“民事行为”的头衔，这带来了一些不便：比如，合法的合同叫作“合同”，不法的合同称为什么呢？叫“协议”？其实，人们日常习惯将合法的、不法的协议、合同都称为“合同”或“协议”，不习惯于将合法的叫“合同”，把不法的命名为“协议”。遗嘱的情况也是如此，不必细说。有鉴于此，《民法总则》不如依然沿用传统民法的用语习惯，将意思表示为要素的行为都叫法律行为，在法律行为的内部再进一步区分合法的、不法的，并分别赋予不同的法律效果，可能是较好的选择。

《民法通则》使用民事法律行为的概念，可能是为了区别其他部门法中的法律行为，为了作为法哲学上的法律行为概念的下位概念，其实，民法上的法律行为重在强调以意思表示为构成要素，按照效果意思赋予法律效果，这非常不同于法哲学上的所谓法律行为，不同于其他部门法上的所谓法律行为。有鉴于此，《民法总则》使用法律行为概念，不必加上“民事”一词的限定，完全可行。

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注释

[1]王泽鉴：《民法总则》，319页，北京，北京大学出版社，2009。

[2]中国台湾地区“民法”第86条；王泽鉴：《民法总则》（最新版），336页，北京，北京大学出版社，2009。

[3]王泽鉴：《民法总则》（最新版），340页，北京，北京大学出版社，2009。

[4][罗马]杰尔苏：《学说汇纂》第8编，转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，393页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[5][罗马]保罗：《论萨宾》第5编，转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，393页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[6]董安生等编译：《英国商法》，99~100页，北京，法律出版社，1991。

[7]（1856），5 H.L.C.673.转引自杨桢：《英美契约法论》，4版，204~205页，北京，北京大学出版社，2007。

[8]崔建远：《无权处分合同的效力、不安抗辩、解除及债务承担》，载《法学研究》，2013（6）。

[9][德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，497~498页，北京，法律出版社，2013。

[10][德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，498页，北京，法律出版社，2013。

[11]参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ》，3版，148页，北京，北京大学出版社，2012。

[12]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，567页，北京，法律出版社，2000；Pawlowski，Allgemeiner Teil des BGB.Heidelberg： C.F.Müller Verlag，1998： 262； Karl Larenz，Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des BürgerlicesRechts.München.C.H.Beckƴsche Verlagesbuchhandlung，1997.710.　转引自纪海龙：《意思表示错误制度的比较法研究》，清华大学法学院法学硕士学位论文（2002），37页。

[13]中国台湾地区“民法”第88条第2项；王泽鉴：《民法总则》，352页，北京，北京大学出版社，2009。

[14]中国台湾地区“民法”第88条第1项但书；王泽鉴：《民法总则》，360页，北京，北京大学出版社，2009。

[15]陈国柱主编：《民法学》，85页，长春，吉林大学出版社，1987；金平主编：《民法学教程》，116页，呼和浩特，内蒙古大学出版社，1987；唐德华主编：《民法教程》，87页，北京，法律出版社，1987；寇志新总编：《民法学》，236页，西安，陕西人民出版社，1998；王利明：《合同法研究》（第1卷），707~711页，北京，中国人民大学出版社，2002；崔建远主编：《合同法》，3版，78页，北京，法律出版社，2003。

[16]崔建远主编：《合同法》，3版，78页，北京，法律出版社，2003。

[17]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，241页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。

[18]刘凯湘：《民法总论》，338页，北京，北京大学出版社，2006。

[19]李由义主编：《民法学》，132页，北京，北京大学出版社，1988。

[20]Patterson，“An Apology for Consideration”，58 Colum.L.Rev.929，953（1958）.转引自[美]E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，222~223页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[21][美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，223页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[22]Black Indus.v.Bush，110 F.Supp.801，805~806（D.N.J.1953）.转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，223页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[23][美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，223页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[24]转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，308页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[25]Williams v.Walker GThomas Furniture Co.，350 F.2d at 449（D.C.Cir.1965）.转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，310页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[26]John Deere Leasing Co.v.Blubaugh，636 F.Supp.1569（D.Kan.1986）.　转引自[美] E.　艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，310页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[27]Weaver v.American Oil Co.，276 N.E.2d 144（Ind.1971）.转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，310页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[28]Martin v.Joseph Harris Co.，767 F.2d 296（6th Cir.1985）.转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，310页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[29]KerrGMcGee Corp.v.Northern Utils.，673 F.2d 323（10th Cir.1982）.转引自[美] E.　艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，310页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[30]See Hydraform Prods.Corp.v.American Steel& Aluminum Corp.，498 A.2d 339（N.H.1985）．转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，310页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[31]Phoenix Leasing Inc.v.Sure Broadcasting，843 F.Supp.1379（D.Nev.1994）；[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，311页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[32]Communications Maintenance v.Motorola，761 F.2d 1202（7th Cir.1985）.转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，311页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[33]Carpenter v.Stuffolk Franklin Sav.Bank，346 N.E.2d 892，900（Mass.1976）.　转引自[美]E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，311~312页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[34]Dean Witter Reynods v.Superior Court，259 Cal.Rptr.789（Ct.App.1989）.转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，311页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[35]Wade v.Austin，524 S.W.2d 79（Tex.Civ.App.1975）.转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，312页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[36]Gillman v.Chase Manhattan Bank，534 N.E.2d 824，829（N.Y.1988）.转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，312页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[37]Morris v.Capitol Furniture& Appliance Co.，280 A.2d 775（D.C.1971）.　转引自[美] E.　艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，313页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[38]Vasque v，Glassboro Serv.Assn.，415 A.2d 1156（N.J.1980）.转引自[美] E.　艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，312页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[39]Gianni Sport Ltd.v.Gantos，Inc.，391 N.W.2d 760（Mich.App.1986）.　转引自[美] E.　艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，312页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[40]Johnson v.Mobil Oil Corp.，415 F.Supp.264（E.D.Mich.1976）.转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，312页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[41][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，63~ 64页，北京，法律出版社，2003；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，657页，北京，法律出版社，2000；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），70~ 71页，台北，三民书局，1993。

[42]这是江平、尹田二位教授在讨论一起丝绸空运合同案件时发表的意见。

[43]Hydraform Prods.Corp.v.American Steel& Aluminum Corp.，498 A.2d 339（N.H.1985）.转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，313页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[44]Continental Airlines v.Goodyear Co.，280 A.2d 775（D.C.1971）.转引自[美] E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，313页，北京，中国政法大学出版社，2004。