四、必须根据合同的主要方面、主要矛盾确定其归属法域

世界上的事物复杂多样，单色调的事物只占一部分，有些甚至多数事物都色彩纷呈，属性几样。具体到合同也是如此。有些合同确实一并含有民商属性和行政色彩，即使截取与合同最接近的因果链条，也是如此。这样，仅仅依赖“近因理论”“直接执行公务说”，并不总能令人信服地界分行政合同与民商合同，只有同时根据有关主要方面和次要方面、主要矛盾与次要矛盾的哲学思想及思维方法，才有可能周延地定性和定位某合同究竟是行政合同还是民商合同。

哲学原理认为，任何事物都有主要方面和次要方面、主要矛盾和次要矛盾。“事物的性质，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所规定的。”^[1]“质是事物内部所固有的一事物区别于他事物的规定性。它决定着一事物是这一事物而非别的事物，使它和其他事物区别开来。世间万物之所以形形色色，千差万别，纷繁复杂，就是因为它们各有自己的特殊质的规定性。”^[2]据此可知，在一合同关系中同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下，对该合同的定位应该看哪种性质处于更重要的地位，更起主导作用。^[3]在此，有必要回顾笔者的下述分析：（1）国有建设用地使用权出让合同中虽有行政因素，如出让人可依法对受让人警告、罚款乃至收回建设用地使用权，但所占比重较小；而民商事法律关系占据主要地位，如双方遵循平等、自愿和有偿的原则签订合同，出让金为建设用地使用权的对价，交易目的乃移转建设用地使用权。遇此情境，应以主要部分的性质确定合同的性质。当然，对于行政因素也不得忽视，应当适用行政法的有关规定。这非常类似于因立法技术的缘故使民法典里含有某些刑法规定。我们不可能因民法典里含有的某些刑法规定就把民法典定位在刑法典。^[4]（2）确定某合同的性质和归属，不单纯是个逻辑问题、学术问题，而是还涉及法律适用。倘若把国有建设用地使用权出让合同定性和定位在行政合同，则必然适用行政法的规定解决纠纷。而行政法上的救济措施至今欠缺恢复原状、排除妨害、消除危险等请求权。（3）违约救济方式是违约责任的方式，而非国家赔偿的方式。就此看来，将国有建设用地使用权出让合同定为行政合同也不妥当。^[5]

其实，政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等许多被行政合同论者认定为行政合同的合同，原则上都是遵循市场规律，对等的权利义务关系占据重要位置、比重，按照上文所述，均应划归民商合同之列。

再者，国土资源管理局与用地者签订国有土地建设用地使用权出让合同，若是代行国家权力，而非代行国家所有权，那么，国有建设用地使用权难以含有占有、使用、收益的物权权能，因为行政权中不含有这些权能。只有代行国家所有权，才会将国家土地所有权中的占有、使用、收益的物权权能“遗传”给国有建设用地使用权。从正面阐释这个原理就是：国土资源管理局于签订出让合同时更多的是在代行国家所有权，身份是国家土地所有权者的代理人；仅仅在十分狭窄的领域内行使着行政权，以行政管理者的面貌出现。依据主要方面、主要矛盾决定事物本质及类型的哲学思想，国有土地使用权出让合同应被定性和定位在民商合同。

上述结论的可靠性和可信度也得到经济基础与上层建筑之间关系理论的支撑。就表面现象看来，行政合同关系和民商合同关系均体现为法律调整的结果，系法律关系，体现为国家意志的法律于此过程中将国家意志烙印在行政合同关系和民商合同关系之中。据此而论，行政合同法律关系和民商合同法律关系应属上层建筑的范畴，而非经济基础的系列。在这个意义上说，确定政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等合同关系归属于行政法还是民商法，带有很大程度的“主观性”以及论者的理念及理论体系，似无“硬”道理可言。但是，如果“解剖”行政合同关系和民商合同关系，不难发现民商合同关系是法律调整平等主体之间的财产关系的结果^[6]，而此处所谓财产关系大部分为商品关系；而行政合同关系乃行政法调整特定领域内行政行为及其运行的结果，也可以说是规制行政管理的表现，而行政行为及其运行或曰行政管理已非经济基础的范围，而属上层建筑的系列。如果说法律不得是立法者的恣意妄为，那么，行政管理也不可是行政机关主观任性的运动，而应是尽力反映、符合、满足社会生活实际需要的行政行为及其运作，否则，就不会促进经济发展、社会进步，而是相反。十分明显，政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等合同关系均属财产关系，其深层是商品交换关系。这样，恰当的、释放正能量的政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等合同关系，首先必须遵循的是市场规律而非充满“主观任性”的行政管理规则，由此得出的进一步的结论是，政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等合同关系重在由民商法调整，主干部分应归民商法。

当然，中央财政与地方财政的包干合同、征收补偿合同等一些合同全部或核心（主干）部分都是直接执行公务的表现，目的在于实现社会公益，我们自然心悦诚服地承认它们为行政合同。

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注释

[1]《毛泽东选集》，2版，第1卷，322页，北京，人民出版社，1991。

[2]张弓长、李树申主编：《马克思主义哲学原理》（修订本），253页，长春，吉林人民出版社，1980。

[3]崔建远：《行政合同之我见》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2004（1）；崔建远：《准物权研究》，2版，96页，北京，法律出版社，2012。

[4]崔建远：《准物权研究》，2版，96页，北京，法律出版社，2012。

[5]崔建远：《物权法》，3版，303页，北京，中国人民大学出版社，2014。

[6]诚然，确切地说民商法调整的对象还有平等主体之间的人身关系。但基于本文所论问题和笔者主旨观点的需要，在这个领域暂时忽略平等主体之间的人身关系。