一、知识产权法不宜作为民法典的一编

《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）于其第5章设第3节“知识产权”，包括著作权（第94条）、专利权（第95条）、商标专用权（第96条）和发现权（第97条）。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）第2条第2款将著作权、专利权、商标专用权、发现权作为民事权益，并作为侵权行为的客体，作为侵权责任法保护的对象，加以规定。这表明中国现行法将知识产权划归民事权利的序列。

正在制定中的《中华人民共和国民法》（以下简称为民法典）以民事权利为核心，知识产权理所当然地受其规范。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室于2015年9月14~16日组织研讨的《中华人民共和国民法总则》（草案）列有附件Ⅰ“第N章民事权利”，作为《中华人民共和国民法总则》（审议稿）的备选方案，可以说在一定程度上反映了这种理念。

行文至此，是否应当得出知识产权法应当作为民法典的一编这个结论？不尽然，否定论似乎更具说服力。在这方面，知识产权法的专家学者们已有明白透彻的阐释，笔者不再重复，只是借用以前笔者不赞同水权、探矿权、采矿权、养殖权、捕捞权和水权作为物权法的一章或一节内容的看法、逻辑及操作，来支持否定论。^[1]

既然知识产权与人格权、身份权、物权、债权、继承权等一般的民事权利之间的差异如此之大，如果民法典将知识产权法直接纳入其中，会产生许多难以处理的棘手问题：（1）知识产权体现产业政策明显、突出和迅速，知识产权制度中的行政法因素较为浓厚。所有这些，在整个民法典中都难以得到尽如人意的反映。（2）一部优秀的民法典应当结构合理，逻辑自洽，内部和谐，体系严密。由于知识产权及其法律相对于物权、债权、人格权、身份权、继承权及其法律而言具有明显的特殊性，民法典若将其作为一编，则很难做到结构合理，逻辑自洽，内部和谐，体系严密。例如，《民法总则》的不少制度及规则不适用于知识产权，会出现许多民法制度都要规定例外的情形。如此，一是不经济，二是使得民法总则的确定性大打折扣，三是民法法总则涉及的知识产权的规范凌乱不清。莫不如将著作权、专利权、商标专用权、发现权等知识产权的法律规范各自独立，单独成法，更醒目，更利于对每种知识产权的总体把握。中国现行法正是如此设计的。（3）知识产权法作为部门法，适用性很强，需要较为详尽的规定。但知识产权法作为民法典的一编，受民法典的全部条文的总量控制，以及各编相对均衡的审美要求，现行知识产权法的规定势必会被大大压缩，操作性变差，这难以满足丰富多彩的实际生活方方面面的需要。（4）法典虽有逻辑性强、体系严密、法律适用时可以推演以应对不断发展变动的社会生活等许多优点，但它犹如一个铁笼子，知识产权法被“装入”其中会处处受制于民法典内在要求的种种“清规戒律”，难免束手束脚，不利于自己的“自由”发展。（5）冯珏博士从另外一个方面阐释了知识产权法不宜作为中国民法典的一编的道理：中国民法典基本上采取潘德克顿体系，而该体系是按照民法总则、相对权（债权）编、绝对权（如物权）编的逻辑展开、排列的。这样，物权法、合同法、侵权责任法单独成编符合潘德克顿体系的内在要求，而知识产权法编则同时含有绝对权规则（关于知识产权自身的规范）与相对权规则（关于知识产权转让合同关系规则、知识产权实施许可合同关系规则、知识产权受到侵害时的救济规则等），这就不符合潘德克顿体系的内在要求了。就此看来，知识产权法作为中国民法典的一编不合逻辑。^[2]笔者认同这种观点及其阐释。

不难知晓，在立法技术上，中国宜采用的上策是：首先，民法典确认著作权、专利权、商标专用权、发现权等知识产权为民事权利的一类。这样，民法典可以作为每种知识产权制度展开、生长和运作的基点和土壤之一。其次，民法典的总则乃至有关分则在理念上、在规范设计上，给各种知识产权留足成长和运行的空间。至于每种知识产权制度的躯干及枝叶，均应由作为单行法的知识产权法来设计。这种模式的优越性可从公司法、票据法等单行法的成功实践推断出来。

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注释

[1]崔建远：《准物权研究》，2版，11页以下，北京，法律出版社，2012。

[2]这种意见系《法学研究》的民法编辑冯珏博士在2015年10月25日上午举行的中国民法学研究会“全面推进依法治国与编纂民法典”的年会的小组会上的评论意见之一部。